CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESTINATÁRIO FINAL

Superior Tribunal de Justiça


RECURSO ESPECIAL Nº 716.877 - SP (2005⁄0004852-3)

RELATOR:
MINISTRO ARI PARGENDLER

RECORRENTE:
SCANIA LATIN AMÉRICA LTDA

ADVOGADO:
WAGNER GHERSEL E OUTROS

RECORRIDO :
CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS

ADVOGADO:
MOACIR FERNANDES FILHO E OUTROS

INTERES. :
QUINTA RODA MÁQUINAS E VEÍCULOS LTDA

ADVOGADO:
JOSÉ DALTON GOMES DE MORAES E OUTROS

EMENTA

CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESTINATÁRIO FINAL. A expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido, utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família, apresentou defeitos de fabricação. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 22 de março de 2007 (data do julgamento).



MINISTRO ARI PARGENDLER
Relator


RECURSO ESPECIAL Nº 716.877 - SP (2005⁄0004852-3)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Carlos Augusto dos Santos ajuizou ação declaratória negativa desconstitutiva de título cambial c⁄c indenizatória contra Quinta Roda Máquinas e Veículos Ltda. e Scania Latin América Ltda. (fl. 25⁄44).

Scania Latin América Ltda. argüiu exceção de incompetência, e, motivado na circunstância de que não há relação de consumo, alegou que o juízo competente para o processamento e julgamento do feito é o do domicílio do réu (CPC, arts. 94 e 100, IV, a) - fl. 45⁄49.

O MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Botucatu, SP, Dr. Ítalo Morelle rejeitou a exceção nos seguintes termos:

“... respeitadas as ponderações do ínclito advogado subscritor da bem elaborada peça, observa-se que a pretensão do autor pertine à relação de consumo. Logo, poderia ter proposto a ação neste foro.

Os questionamentos e considerações lançados nesta exceção conduzem ao mérito a ser oportunamente analisado na ação de conhecimento e na cautelar inominada.

Rejeita-se a exceção” (fl. 51).

Interposto agravo de instrumento (fl. 02⁄13), o tribunal a quo manteve a decisão (fl. 62⁄63 e 71⁄72), nela destacando-se o seguinte trecho:

“Nas relações entre o fabricante e vendedor e os seus clientes é perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor, simplesmente porque a Lei nº 8.078⁄80, no seu artigo 2º definiu que 'consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final'.

Neste processo, o agravado adquiriu o caminhão para uso próprio e na sua atividade comercial (transporte rodoviário de cargas), da qual aufere o sustento próprio e de sua família. Não paira, pois, dúvida, tratar-se de relação de consumo.

É relação típica de consumo, aplicando-se, em conseqüência, à espécie, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.9.90)” – fl. 72.

Daí o recurso especial interposto por Scania Latin América Ltda. com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alegando violação do artigo 460 do Código de Processo Civil e do artigo 2º da Lei nº 8.078, de 1990 (fl. 75⁄89).
RECURSO ESPECIAL Nº 716.877 - SP (2005⁄0004852-3)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Carlos Augusto dos Santos ajuizou ação declaratória negativa desconstitutiva de título cambial c⁄c indenizatória contra Quinta Roda Máquinas e Veículos Ltda. e Scania Latin América (fl. 25⁄44).

“O suplicante” – está dito na inicial – “é proprietário de um veículo marca Scania, modelo T124 GA 4x2 NZ 360, ano 1998, cor amarela, placa BTR 5858-SP, que encontra-se alienado a Scania Adm. Cons. S⁄C Ltda.

.........................................................

O requerente adquiriu o veículo em comento no final de 1998, pretendendo utilizá-lo para o transporte rodoviário de cargas.

Entretanto, desde que foi adquirido, o veículo apresentou defeito, com vazamento de óleo lubrificante, sendo que, em poucos meses, teve de ser deixado junto à oficina autorizada para conserto.

Dessa forma, o caminhão ficou impedido de ser utilizado, por um longo período, para o fim a que se destinava e pelo qual foi adquirido pelo suplicante.

Apesar de ter estado em oficinas autorizadas (concessionárias) por inúmeras vezes, nas quais foram realizados inúmeros serviços e trocadas várias peças, toda vez que o caminhão voltava a circular, o mesmo defeito voltava a aparecer, demandando nova troca das mesmas peças e impedindo seu uso pelo requerente.

A penúltima vez em que o veículo esteve na oficina da primeira requerida foi em novembro de 2000, ocasião na qual esta se comprometeu a solucionar definitivamente o problema.

Para que os serviços fossem realizados, a primeira requerida exigiu que fossem deixados sete cheques para cobrir o serviço, pois o veículo estava na garantia e, fosse o caso de violação desta, seriam compensados.

Ocorre que as requeridas puderam verificar que houvera um desgaste prematuro nas peças substituídas (as mesmas trocadas em oportunidades pretéritas), pelo que, nessa ocasião, referidos títulos foram devolvidos ao suplicante.

O veículo, então, deixou novamente a oficina da primeira requerida para, em setembro do ano passado (2001), com apenas 61.000 Km rodados, lá retornar, com o mesmo defeito, que tornara a aparecer.

Mesmo procedimento, tendo sido elaborado orçamento do conserto, no valor de R$ 8.834,66 (oito mil, oitocentos e trinta e quatro reais e sessenta e seis centavos), menos um crédito anterior, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), o suplicante deixou com a primeira suplicada três cheques (R$ 1.389,00, R$ 1.389,11 e R$ 5.556,44) para garantir os serviços, para o caso de ter alguma responsabilidade no feito, eis que, apesar do veículo não mais estar sob garantia, as peças trocadas no último reparo ainda estavam.

A causa mais provável apontada foi o desgaste prematuro de peças, cujos indícios podem ser comprovados através das notas fiscais anexas, usadas nos consertos, tanto no anterior, como no mais recente, e que revelam a substituição dos mesmos itens, duas vezes.

Ora, o veículo foi reparado e entregue ao requerente, ao mesmo tempo em que estava sendo elaborado um laudo pericial junto à segundo requerida, para detectar as causas da avaria.

Veja-se que a questão tornou-se tão polêmica que o próprio fabricante do veículo, no caso a segunda requerida, foi chamado para dirimir a questão.

Após determinado período, a primeira requerida alegou que o resultado do laudo elaborado pela segunda requerida não foi conclusivo, podendo ser a causa do defeito um problema de fabricação do motor, de qualidade das peças empregadas ou do tipo de uso do veículo, pelo seu condutor, razão pela qual foi gentilmente proposto ao requerente que o custo do conserto fosse rateado entre ele e as requeridas, num sistema chamado de goodwil.

Desta feita, ante essa proposta, o requerente teria de arcar com 40% do valor do conserto, sendo o restante dividido entre as requeridas.

Ressalte-se que jamais o requerente foi avisado da possibilidade de ter de arcar com parte das despesas do conserto, mesmo em caso de não ter dado causa ao defeito verificado.

O requerente não pode concordar com tal proposta, posto que o veículo vem apresentando o mesmo defeito já há algum tempo e, mesmo tendo sido trocadas as mesmas peças, por duas vezes, o veículo tornou a apresentar o mesmo defeito, o que só demonstra a total isenção de culpa de sua parte.

Além disso como poderia o suplicante arcar com referido custo, se as peças que teriam de ser trocadas – as mesmas de sempre – ainda estavam sob garantia, e os defeitos apresentados não foram causados pelo uso do caminhão?

Assim, o requerente não concordou com tal pagamento, sustando os títulos dados em garantia, pelo que a primeira requerida os apresentou para protesto, numa atitude, no mínimo, desairosa.

Para evitar que fosse concretizado o injusto protesto desses títulos, ingressou o requerente com ação cautelar de sustação de protesto, em trâmite por esse D. Juízo e r. cartório, processo nº 1.532⁄01, na qual, ante a evidente presença dos pressupostos legais, houve por bem ser concedida a liminar pleiteada e sustado o combatido protesto.

Ocorre que também é direito do suplicante que referidos títulos tenham anulado a sua eficácia, assim como do cheque nº 122.360, no valor de R$ 5.556,44, ainda em poder da primeira requerida, o que justifica a presente, onde se pleiteia, além disso, o ressarcimento pelos prejuízos causados pelas requeridas, ante o descumprimento da garantia do produto, além da sua incapacidade em resolver os problemas apresentados pelo bem, e o mistério que cerca a sua causa” (fl. 26⁄29).

As instâncias ordinárias concluíram pela caracterização de relação de consumo, enquanto o recurso especial identifica violação do artigo 2º da Lei nº 8.078 de 1990, nos seguintes termos:

“O recorrido, como dito, é empresário, valendo-se do veículo como meio de produção e, via de conseqüência, como meio próprio para a produção de novas riquezas. O consumidor final, diferentemente, é aquele que se situa no elo final da cadeia de consumo e adquire bens ou serviços para atendimento de uma necessidade própria, como último destinatário” (fl. 85).

No estado atual do nosso ordenamento, a pessoa jurídica está incluída no conceito de consumidor por expressa disposição de lei (CDC, art. 2º, caput).

A dificuldade da definição legal é a de que a qualidade de consumidor está vinculada à condição do adquirente do produto, a de destinatário final.

A noção de destinatário final não é unívoca. Pode ser entendida como o uso que se dê ao produto adquirido. Sob esse viés, seria consumidora a pessoa jurídica que utilizasse o produto para fins não econômicos. Isso poderia reduzir a proteção legal do consumidor a pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa. A doutrina e a jurisprudência, por isso, vêm ampliando a compreensão da expressão 'destinatário final' para aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade.

Nessa linha, uma pessoa jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família deve ter uma proteção especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor. A propósito, José Geraldo Brito Filomeno extrai da doutrina estrangeira um exemplo muito apropriado à espécie sub judice:

“... o homem que dispõe de um caminhão apenas para conduzir seu negócio é um consumidor com relação ao grande fabricante do caminhão com relação ao qual dificilmente se poderia dizer que tivesse igual poder de barganha” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8ª edição, Forense Universitária, pág. 33).

Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2005⁄0004852-3
REsp 716877 ⁄ SP

Números Origem: 1012002 12641864

PAUTA: 28⁄11⁄2006
JULGADO: 22⁄03⁄2007


Relator
Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO DE PAULA CARDOSO

Secretária
Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 22 de março de 2007



SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
Secretária
Documento: 681052
Inteiro Teor do Acórdão
- DJ: 23/04/2007

Ação de indenização. Agressão em casa noturna. Relação de consumo. Responsabilidade subjetiva. Julgamento extra petita. Honorários de advogado.

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência


RECURSO ESPECIAL Nº 695.000 - RJ (2004⁄0146745-1)

RELATOR :
MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

RECORRENTE :
SPORT E LAZER IV CENTENÁRIO S⁄A

ADVOGADO :
ALEXANDRE J SELVA CARNEIRO MONTEIRO

RECORRIDO :
SANDRO ROGÉRIO DE RESENDE CARAPIÁ

ADVOGADO :
FELIPE RODRIGUES CARDOZO E OUTROS

INTERES. :
RICARDO BATELLI DO AMARAL

ADVOGADO :
JOÃO FELIPPE B C VIANNA E OUTRO


EMENTA


Ação de indenização. Agressão em casa noturna. Relação de consumo. Responsabilidade subjetiva. Julgamento extra petita. Honorários de advogado.
1. Há relação de consumo entre o cliente e a casa noturna.
2. Desnecessário enfrentar a questão da responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor quando o pedido veio também amparado na responsabilidade subjetiva e as instâncias ordinárias identificaram a negligência da casa noturna que ensejou o ato lesivo.
3. A valoração da prova diz com o erro de direito quanto ao valor de determinada prova, abstratamente considerada, não sendo o caso dos autos em que houve exame detalhado de todas as provas produzidas, incluída a pericial, sendo certo que o fato de testemunhas terem amizade com o autor por si só não as desqualifica quando se sabe que também estavam no local em que ocorreu o evento danoso.
4. Não existe decisão extra petita quando o pedido, embora sem a melhor técnica, menciona a perda da capacidade profissional da vítima, reconhecida nas instâncias ordinárias.
5. A exclusão do pedido de lucros cessantes justifica o reconhecimento da sucumbência recíproca, não se podendo falar em decaimento mínimo, aplicando-se o art. 21 do Código de Processo Civil com a redução do percentual sobre o valor da condenação.
6. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Lessa Bastos, pelo recorrido.
Brasília (DF), 3 de abril de 2007 (data do julgamento).


MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:
Sport & Lazer IV Centenário S.A. interpõe recurso especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PARAGRAFO 5º DO ARTIGO 28 DO DIPLOMA CONSUMEIRISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BOATE. DEVER DE OBSERVAR A SEGURANÇA MÍNIMA DO CONSUMIDOR NO INTERIOR DO RECINTO. CONSUMIDOR QUE SOFRE AGRESSÕES GRAVES DENTRO DE BOATE, PRATICADAS POR LUTADORES DE LUTAS MARCIAIS QUE SÃO FREQUENTADORES ASSÍDUOS NAQUELE LOCAL. OMISSÃO NA SEGURANÇA PRESTADA. TRAUMATISMO CRANIANO NA VÍTIMA, OCORRÊNCIA DE SEQÜELAS. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVO QUE JUSTIFIQUE A NEGATIVA DA OITIVA DE TESTEMUNHA QUE PARTICIPOU DO EVENTO. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS.

Não havendo motivo que justifique a negativa da oitiva de testemunha que participou do fato, agiu bem o juízo ao indeferir a pretensão de suspeição imotivada, já que este é o destinatário das provas, sendo certo que o convencimento monocrático se forma a partir do conjunto probatório.
O fornecedor de serviços responde objetivamente pela omissão na segurança prestada ao consumidor no interior da boate, devendo reparar os danos decorrentes do evento, já que não comprovada a culpa exclusiva da vítima.
Deve o magistrado reconhecer a despersonalização da pessoa jurídica quando vislumbrar possibilidade de que o consumidor não seja ressarcido, nos termos do disposto no paragrafo 5º do artigo 28.
Cabe ao juiz avaliar livremente o quantum indenizatório do dano moral, aquele de acordo com o sofrimento de quem o postula, este com a deformidade física sofrida pela vítima, de forma que os valores estabelecidos não sirvam de enriquecimento, mas que apenas venham confortar a dor, a tristeza e a humilhação.
O critério de fixação da verba indenizatória a título de danos morais, não pode ser indexada ao salário mínimo por ferir disposição constitucional expressa.
Diante da ocorrência de lesões indenizáveis, de acordo com o laudo pericial, não tendo a vítima comprovado efetivamente os ganhos tidos com sua atividade laborativa, a pensão deve ser fixada em um salário mínimo, de acordo com a firme jurisprudência dos Tribunais.
Os critérios de sucumbência são objetivamente definidos em lei, não havendo que se falar em reciprocidade quando a parte decai em parte mínima.
PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSOS IMPROVIDOS" (fl. 787 a 789).

Opostos embargos de declaração (fls. 815 a 825), foram procedentes em parte (fls. 828 a 834), assim ementado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. CITAÇÃO VÁLIDA. OMISSÃO SUPRIDA. PRÉ-QUESTIONAMENTO. ENFRENTAMENTO EXPRESSO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS. IRRELEVÂNCIA. DISCUSSÃO DA MATÉRIA DE FUNDO. EMBARGOS PROCEDENTES EM PARTE" (fl. 828).

Sustenta a recorrente violação do artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, haja vista que não foram sanadas as omissões do julgado recorrido, mesmo depois de interpostos embargos declaratórios.
Alega negativa de vigência do artigo 405, § 3º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que "deveria ser declarada a suspeição das testemunhas ouvidas a fls. 637⁄638, ante ao indiscutível laço de amizade íntima existente entre elas e o recorrido" (fl. 839).
Aduz contrariedade aos artigos 6º, inciso I, e 14, caput, § 1º, do Código de Processo Civil e 159 e 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916 (artigos 186, 927 e 932, inciso III, do Código Civil de 2002), tendo em vista que "os restaurantes, bares ou quaisquer outras casas comerciais não podem ser consideradas responsáveis, porque um dos seus clientes resolveu agredir o outro. Não há nexo causal e a ausência de culpa é manifesta" (fl. 842), que "não houve ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência de sua parte, nem de seus empregados, no evento em questão" (fl. 842) e que "os danos sofridos pelo recorrido não decorreram da relação de consumo entre ele e a recorrente, mas, tão somente, da ação e reação manifestada, exclusivamente, por dois grupos de clientes, sobre os quais a recorrente não tem controle, nem comando" (fl. 843).
Sustenta violação dos artigos 131, 332, 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil, pois "o v. aresto recorrido incorreu em manifesta valoração equivocada das provas carreadas nestes autos" (fl. 847).
Argumenta excesso na indenização por dano moral, que, se mantida, acarretará o enriquecimento sem causa do recorrido.
Aduz negativa de vigência dos artigos 1.539 do Código Civil de 1916 (artigo 950 do Código Civil de 2002) e 460 do Código de Processo Civil, uma vez que "o v. acórdão recorrido condenou a recorrente e seu litisconsorte no pagamento mensal ao recorrido de pensão equivalente a 1 salário mínimo. Ocorre que tal pensão não foi objeto do pedido do recorrido" (fls. 850⁄851).
Assevera ofensa aos artigos 20, § 3º, e 21 do Código de Processo Civil, haja vista que inegável a "sucumbência recíproca das partes" (fl. 859) e que "não se justifica no caso a fixação dos honorários sucumbenciais em seu percentual máximo. A natureza da causa e o trabalho realizado pelos advogados não demandaram esforços incomuns, nem pesquisas laboriosas, nem, tampouco, tempo excessivo, para o serviço, já que não é complexa a matéria tratada nesta ação" (fl. 861).
Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados, também, desta Corte.
Contra-arrazoado (fls. 895 a 954), o recurso especial (fls. 836 a 862) não foi admitido (fls. 969 a 972), tendo seguimento por força de agravo de instrumento provido (fls. 673 a 675-apenso).
É o relatório.


EMENTA

Ação de indenização. Agressão em casa noturna. Relação de consumo. Responsabilidade subjetiva. Julgamento extra petita. Honorários de advogado.
1. Há relação de consumo entre o cliente e a casa noturna.
2. Desnecessário enfrentar a questão da responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor quando o pedido veio também amparado na responsabilidade subjetiva e as instâncias ordinárias identificaram a negligência da casa noturna que ensejou o ato lesivo.
3. A valoração da prova diz com o erro de direito quanto ao valor de determinada prova, abstratamente considerada, não sendo o caso dos autos em que houve exame detalhado de todas as provas produzidas, incluída a pericial, sendo certo que o fato de testemunhas terem amizade com o autor por si só não as desqualifica quando se sabe que também estavam no local em que ocorreu o evento danoso.
4. Não existe decisão extra petita quando o pedido, embora sem a melhor técnica, menciona a perda da capacidade profissional da vítima, reconhecida nas instâncias ordinárias.
5. A exclusão do pedido de lucros cessantes justifica o reconhecimento da sucumbência recíproca, não se podendo falar em decaimento mínimo, aplicando-se o art. 21 do Código de Processo Civil com a redução do percentual sobre o valor da condenação.
6. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:
O recorrido ajuizou ação ordinária de indenização alegando que no dia 26 de abril de 1996 "o Autor, juntamente com outros amigos, resolveu comemorar o seu aniversário naquela casa noturna (Resumo da Ópera), não estando os mesmos cientes dos perigos que estavam correndo pela quantidade de maus elementos ali presentes, assim como pela conivência da própria administração da casa com esses 'lutadores da morte'" (fl. 4). Prossegue a inicial narrando que o "Autor se encontrava no bar da referida boate, juntamente com seus amigos, Srs. Marcelo Navarrias Carapiá e Flávio Luis de Carvalho, quando resolveu dançar" (fl. 5). Ao descer as escadas dirigindo-se à pista de dança, "sem mais nem porque, foi violentamente agredido por um dos lutadores de 'Jiu-Jitsu', com uma 'gravata' por trás (na terminologia do esporte 'Mata Leão'), e quando estava prestes a perder os sentidos pela falta de respiração e circulação no cérebro, foi violentamente agredido por um soco, desferido por um dos lutadores (que usava soco inglês) vindo a desfalecer, sendo em seguida, segundo os testemunhos, brutalmente chutado por cinco ou seis integrantes do bando 'armado', por vários minutos" (fl. 5), tudo se passando sem que houvesse qualquer intervenção dos "fiscais de salão", que somente intervieram "quando a carnificina já tinha sido interrompida por outros freqüentadores, incluindo os amigos do Autor, que, por tentarem apartar, também sofreram agressões violentas" (fl. 5).
A sentença julgou procedente, em parte, o pedido para condenar "os réus de forma solidária, ao pagamento ao autor das verbas referentes aos danos materiais e morais como anteriormente descritos, em itens 18 e 20, como acima descrito, sendo que em relação aos danos materiais, mister se fará, em relação ao reembolso das parcelas, execução nos termos do art. 604 do CPC" (fl. 676), e, com relação ao pagamento das pensões, "mister se fará liquidação da sentença por arbitramento, após o trânsito em julgado desta" (fl. 676). Finalmente, afirmou a sentença que a liquidação dos danos morais "se fará nos termos do art. 604 do CPC" (fl. 676).
Os embargos de declaração foram recebidos com efeitos infringentes para presumir rendimentos de um salário mínimo e mandar fazer a liquidação por artigos.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento ao agravo retido e às apelações, alterando, porém, o critério de fixação dos danos morais para determinar a importância de R$ 400.000,00. O Tribunal local negou provimento ao agravo retido interposto pela empresa ré afirmando que o Juiz não se apoiou "exclusivamente no testemunho alegado suspeito para formar o seu convencimento, valorando todo o conteúdo probatório dos autos, bem assim, tendo devidamente fundamentado seu entendimento através da decisão de fls. 667" (fl. 791). Asseverou o acórdão que "o fato de testemunhas serem amigas da vítima não as tornam suspeitas para deporem em juízo, sendo relevante que, na hipótese, as testemunhas estavam envolvidas no incidente e, por isso, foram ouvidas como testemunhas de viso, no que tange ao desenrolar dos fatos ocorridos no recinto" (fl. 791). No mérito, reconhece que há relação de consumo e que a empresa deve garantir a incolumidade de seus clientes enquanto no interior do estabelecimento. No caso, de acordo com a prova dos autos, o acórdão afirmou que a "Apelada negligenciou em seu dever de cuidado, no que tange a segurança a ser mantida na boate, o que era indiscutivelmente de sua responsabilidade" (fl. 803). Prossegue o acórdão dizendo que "não foi comprovado pelos Réus a culpa exclusiva da vítima no desenrolar do evento, como excludente da responsabilidade, ao contrário, sendo evidenciado através das várias reportagens trazidas à colação, bem assim, das demais provas instrutórias dos autos, que havia certa valoração pela freqüência de praticantes de lutas marciais naquele estabelecimento, o que justificaria ainda mais a observância da segurança no recinto" (fls. 803⁄804). Sobre a responsabilidade do segundo réu, disse o acórdão que há previsão no art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Assim, para o Tribunal de origem, "comprovada a responsabilidade indenizatória e ainda, tendo a prova pericial concluído pelo nexo de causalidade entre os fatos ocorridos e o dano causado ao Autor, passa-se à análise das verbas indenizatórias" (fl. 807). Em seguida, rechaçou a alegação de julgamento extra petita "por ter a sentença condenado os Réus, solidariamente, ao pagamento de pensão mensal equivalente a um salário mínimo ao Autor, tendo em vista que os lucros cessantes fizeram parte do pedido inicialmente por ele formulado e, no caso, o laudo pericial concluiu pela presença de lesões definitivas, com redução da capacidade profissional do Autor, desta forma, não sendo possível provar os efetivos ganhos, já pacificou a jurisprudência dos Tribunais que esta pensão deve ser fixada com base em um salário mínimo" (fl. 808). Sobre o valor do dano moral, o acórdão levou em consideração a idade do autor na época, 29 anos, e a repercussão do acontecido em sua vida, incluída "a declaração médica de atendimento clínico devido aos graves danos psicológicos e neurológicos decorrentes do acidente (fls. 302⁄311), sendo enfocado no laudo pericial que houve risco de vida para o Autor em decorrência das lesões sofridas, com o traumatismo craniano, andou bem a sentença ao fixar o quantum indenizatório em valor equivalente a 2000 (dois mil) salários mínimos" (fls. 811⁄812). Ocorre que a vedação de fixar o valor da indenização em salários mínimos impõe a sua conversão, daí fixar-se a importância de R$ 400.000,00, "equivalentes a 2.000 salários mínimos, à época, devidamente corrigido" (fl. 812). Por fim, considerou que não há sucumbência recíproca, porquanto o autor decaiu de parte mínima.
Os embargos declaratórios foram recebidos para que a correção monetária corra da citação válida.
O especial começa alegando que violado o art. 535 do Código de Processo Civil. Mas violação não há. O aresto contém fundamentos suficientes para ensejar a apreciação do recurso nesta Corte sem óbice de prequestionamento.
Depois, apresenta violação do art. 405, § 3º, do Código de Processo Civil no tocante ao agravo retido interposto oralmente na audiência no que se refere às testemunhas considerando os laços de amizade com a vítima. Mas sem razão alguma. É que o fato da amizade existente entre testemunha e vítima não pode, por si só, desqualificar o depoimento, nem, no caso, o depoimento da testemunha contraditada foi o apoio exclusivo da sentença para impor a condenação, como bem posto no acórdão.
Em seguida, procura afastar a aplicação da Súmula nº 7 da Corte para afirmar que "a elevadíssima condenação imposta à recorrente e seu litisconsorte acarretou a afronta de diversos dispositivos legais, ultrapassou os limites traçados pelo e. STJ, e revelou ofuscante equívoco na valoração jurídica das provas produzidas no caso, o que levou o v. aresto recorrido a arbitrar a indenizacão em danos morais na vultosa quantia de R$ 400.000,00, a ser corrigida desde a citação (fls. 831 a 834), o que, nesta data, elevaria essa importância a R$ 565.352,20, acrescida dos danos materiais e pensão de 1 (hum) salário mínimo" (fl. 840). Houve, segundo a empresa recorrente, aumento da condenação em quase 50% do valor fixado na sentença, deixando de considerar a orientação desta Corte sobre a necessidade de moderação no valor da indenização por dano moral.
Por outro lado, procura demonstrar que não houve culpa da empresa ré ao argumento de que o autor da ação não foi agredido por nenhum empregado e que foram os fiscais da empresa "que o protegeram e apartaram a briga em que ele e seus amigos se envolveram com outro grupo de freqüentadores no estabelecimento dela. O recorrido jamais acusou qualquer empregado da recorrente de tê-lo agredido e a prova dos autos confirma isso, a toda evidência" (fls. 841⁄842). Procura o especial afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor afirmando não ser o caso de responsabilidade objetiva "porque os danos sofridos não resultaram da relação de consumo entre a recorrente e o recorrido, mas, tão somente, da ação e reação manifestada, exclusivamente, por dois grupos de consumidores, o do próprio recorrido e amigos dele, de um lado e, de outro, o dos seus adversários" (fl. 842). Ademais, afirma que a "recorrente não ofereceu um produto com defeito aos consumidores. Ela não é firma de segurança que se obriga a prestá-Ia ao seu contratante, nem agência bancária que promete segurança aos valores nela depositados. As informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição de riscos e o fornecimento de segurança, a que aludem o art. 14, caput, e § 1º do CDC, logicamente, dizem respeito aos produtos oferecidos pelo construtor, transportador e outros, que vendem embutidos nos seus serviços a proteção contra riscos, o que não é o caso das casas noturnas" (fl. 843). Argumenta a recorrente que "por todos os motivos de lógica e bom senso, não se pode invocar o instituto da responsabilidade objetiva em relação às boates ou restaurantes, quanto à garantia de total e irrestrita proteção aos seus clientes, contra agressões de outros clientes, uma vez que, na maioria das vezes, as brigas ocorrem em frações de segundos" (fl. 844).
Ainda nesse capítulo, a recorrente sustenta ter ficado claro, "mediante a realização de prova oral, e a partir do depoimento de testemunhas, que (a) foi o recorrido quem deu início à briga, desferindo um soco em um de seus agressores, não se sabe se por causa da disputa por um copo ou se em virtude da reação a obsceno assédio do recorrido à namorada de um deles (fls. 68vº), quando, então, começou a rixa, com o instantâneo conflito de amigos de ambas as partes, e que (b) a recorrente, através de seus empregados tomou todas as medidas possíveis para dissipar o conflito, separando os contendores e dando saída aos feridos, o v. aresto recorrido entendeu pela responsabilidade da recorrente e de seu litisconsorte no evento" (fl. 845).
Examino primeiro a questão da responsabilidade.
Não tenho dúvida de que as casas noturnas enquadram-se no Código de Defesa do Consumidor quando prestam seus serviços. Há evidente relação de consumo entre o cliente e casa noturna. Não se trata de configurar a intenção do cliente que não freqüenta o estabelecimento destinado ao lazer para brigar, mas, apenas, "conversar, dançar, namorar, se encontrar, fazer amigos e se conhecer" (fl. 843). Nem, por outro lado, é possível acolher a afirmação de que o "recorrido não entrou no estabelecimento da recorrente procurando segurança pessoal, ou proteção contra eventuais riscos, previstos e imprevistos, nem tampouco a recorrente, ou qualquer casa noturna do gênero, por seu turno, têm meios de garantir proteção pessoal infalível e absoluta" (fl. 843). De fato, a realidade é outra. O cliente da casa noturna, sem dúvida, ali não está para buscar proteção ou segurança pessoal. Todavia, incumbe ao estabelecimento oferecer aos clientes condições para que ele possa divertir-se com tranqüilidade e segurança, cuidando de manter fiscalização adequada e eficiente para que esse objetivo seja alcançado. A relação de consumo não se afere aqui na perspectiva pretendida pela recorrente, qual seja, a de que os danos sofridos pelo recorrente não decorreram da relação de consumo entre ele e a recorrente. Ao converso, a relação de consumo está exatamente na natureza do serviço prestado, isto é, no oferecimento de condições para que o consumidor que lá se encontra possa desfrutar do serviço de diversão oferecido pela casa noturna com proteção, com segurança. Isso quer dizer, pelo menos na minha compreensão, que na relação de consumo entre a casa noturna e o consumidor, aquela garanta que este possa divertir-se sem ser atropelado por incidente que gere dano capaz de prejudicar-lhe a integridade física.
Ademais, veja-se que o acórdão, embora tenha adotado raciocínio de pôr a responsabilidade no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, cuidou de asseverar que houve negligência do estabelecimento, seja pela existência de superlotação, seja pela deficiência do sistema de segurança dos freqüentadores, com número reduzido de agentes de segurança e mau desempenho desses fiscais no curso do evento, deixando bem claro "que a Apelada negligenciou em seu dever de cuidado, no que tange a segurança a ser mantida na boate, o que era indiscutivelmente de sua responsabilidade" (fl. 803). Com isso, admitida a negligência da ré, embora tenha considerado a responsabilidade objetiva, o fato é que examinou também a sua culpa, a tanto equivale a identificação de que houve negligência no agir do estabelecimento. Veja-se, ainda, que o acórdão completou seu raciocínio com a afirmação que não foi "evidenciado através das várias reportagens trazidas à colação, bem assim, das demais provas instrutórias dos autos, que havia certa valoração pela freqüência de praticantes de lutas marciais naquele estabelecimento, o que justificaria ainda mais a observância da segurança no recinto" (fls. 803⁄804). Anote-se que a sentença, mantida pelo acórdão na identificação da responsabilidade, tratou de mostrar que não se desafiava a responsabilidade objetiva, "mas sim de responsabilidade tanto no aspecto cível quanto no aspecto do fornecimento de serviços de má qualidade aos consumidores pela má condução dos negócios, má condução esta que resulta clara em manter um espaço aonde se concentram pessoas problemáticas, estimular esta concentração e não providenciar nenhum sistema ou esquema de segurança, para evitar ocorrência de danos a terceiros, como cuidam os presentes autos" (fl. 674).
O especial não descurou dessa parte atinente à responsabilidade, nos termos do art. 159 do antigo Código Civil. Na verdade, destacou capítulo específico para afirmar, dentre outros pontos, que a recorrente "não era uma casa com ringues de luta onde se praticassem esportes perigosos ou outras atividades de risco. Ao invés disso, ela se dirigia ao público jovem de boa educação da zona sul carioca" (fl. 845), daí que afastava os artigos 6º, I, e 14 e § 1º do Código de Defesa do Consumidor, que teriam sido manifestamente transgredidos no caso, embora, apesar disso, possuísse "empregados, impropriamente chamados de seguranças, que, na realidade, eram meros fiscais, contratados para proteger o patrimônio do próprio estabelecimento, orientar clientes, evitar excessos eventuais de freqüentadores, ou prestar-lhes algum auxílio. Esses fiscais não eram um exército treinado para enfrentar lutadores, nem foram contratados para arriscarem sua integridade física, muito menos estavam obrigados a obter êxito em conflitos corporais, nos quais podem, sem dúvida, sair feridos e machucados, sem conseguirem dominar a situação, num completo fracasso. Realmente não haveria obrigação de resultado" (fl. 845). E, mais adiante, assevera que os "fiscais da recorrente separaram, sim, a briga, com eficiência, e o mais rápido possível. No entanto, foi impraticável aos fiscais chegarem, instantaneamente, ao ponto da rixa. Não é preciso dizer que uma briga se desenvolve em poucos segundos. Alguns socos e chutes desferidos rapidamente já podem causar severos danos. Um dos amigos do recorrido, ALEXANDRE MEDEIROS SILVEIRA, ressaltou, em seu próprio depoimento, a fls. 73, que sequer chegou a ver o conflito, mas somente um tumulto, apenas porque estava um pouco afastado" (fl. 846). Daí concluir que não se podia exigir outra conduta da recorrente e de seus empregados, não podendo ser responsável o estabelecimento "pelas ações voluntárias e inesperadas de outrem contra terceiro. Ela não tem culpa se um de seus clientes resolve agredir o outro. A culpa é do agressor e não do estabelecimento ou do seu dono. Não há meios de se evitar uma agressão, que se desenvolve em frações de segundos. Só há como se tentar interromper a briga, que foi no caso efetivamente debelada pelos empregados da recorrente" (fl. 846). Por isso é que a recorrente repudia a negligência, a imprudência ou imperícia.
Com esse raciocínio no domínio da responsabilidade com base na culpa é que o recurso avança sobre a valoração da prova.
O que está bem explanado, embora não creio deva ser acolhida, é a defesa da empresa recorrente sobre a ausência de sua responsabilidade diante da falta de negligência, imperícia ou imprudência. E assim é pelo só fato de que as instâncias ordinárias construíram os julgados respectivos com o exame da prova produzida, apesar de o acórdão ter ingressado também no campo da responsabilidade objetiva. E, com todo respeito aos bem fundados argumentos sobre valoração da prova, disso aqui não se trata estando nítido que a pretensão esbarra nesse ponto no reexame dos fatos e das provas. Para acrescer essa convicção já bem arrimada, vale lembrar que o especial conclui o raciocínio nessa parte afirmando que, "em vista das conclusões das provas oral, documental, médica e contábil, bem como considerando a possibilidade de o e. STJ, em casos como o de que aqui se cuida, conhecer da matéria relativa a valoração jurídica das provas, é inequívoco que foram violados, no particular, os arts. 131, 332, 333, I e II, do CPC" (fl. 850). Como sabido, e está na jurisprudência da Corte, a valoração da prova concerne "ao erro de direito quanto ao valor de determinada prova, abstratamente considerada", o que não é o caso (REsp nº 431.255⁄MT, Terceira Turma, Relator o Ministro Castro Filho, DJ de 12⁄5⁄03; REsp nº 191.431⁄RJ, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 15⁄4⁄02; REsp nº 525.712⁄RS, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 29⁄3⁄04; REsp nº 626.652⁄MT, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 17⁄10⁄05).
Passa o especial em seguida a desafiar o tema da decisão extra petita. O argumento é que o pedido foi posto relativamente aos lucros cessantes e danos emergentes, não postulando o autor pensão mensal correspondente ao trabalho para o qual ficou inabilitado.
Vamos à leitura da inicial. O autor, na conclusão, pediu que "sejam citados os Réus, o segundo para que tome ciência da ação, e, querendo, conteste a presente, e que, conforme o permissivo do art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, responda pela indenização no caso de a primeira Ré de alguma forma deixar de proceder ao ressarcimento dos danos causados. Requer, ainda, seja julgada procedente a presente ação, afim de que seja o Réu condenado ao pagamento das indenizações devidas, considerando-se os danos à vida de relação, os lucros cessantes e os danos morais sofridos pelo Autor" (fls. 30⁄31). O autor, na petição, identificou os danos. Vejamo-los como descritos.
Quanto aos lucros cessantes, disse o autor que a medicação utilizada "causa forte sonolência, o que impede o seu usuário de dirigir veículos automotores. Ocorre que, como parte de suas atividades profissionais, o Autor utilizava-se de seu veículo para locomover-se por toda a cidade e suas redondezas, possibilitando a visita a clientes, necessárias à aprovação de orçamentos, layouts, campanhas, etc." (fls. 17⁄18). Mostra, então, que houve drástica perda de receita durante o período de convalescença, afirmando, ao final, que são "inequívocas e comprovadas as enormes perdas materiais sofridas pelo Autor em função do descaso da empresa ré com a segurança oferecida a seus clientes" (fl. 20).
Quanto ao dano à vida de relação, diz o autor na inicial que aqui "leva-se também em consideração o indivíduo em relação à sociedade, ou seja, o indivíduo em relação à sua eficiência social, aqui compreendidas não só suas atividades profissionais, mas também as ocupações marginais por ele desenvolvidas fora de seu ambiente de trabalho, suas manifestações intelectuais estranhas ao labor específico" (fl. 23). No caso, assinala o autor, publicitário, que a medicação reduziu "sua capacidade de lazer e diversão, visto que dormia mais de doze horas por dia, assim como era impedido de participar de coquetéis (eventos obrigatórios à sua profissão) e festas" (fl. 23), e que "possui fobias de lugares públicos, passando a ter receio, inclusive, de sair à rua sozinho, tudo após aquela fatídica noite na casa noturna Resumo da Ópera" (fl. 23). Finaliza esse tópico dizendo que "os danos que lhe foram impingidos tiveram reflexo em sua vida laborativa, extralaborativa, assim como em sua vida pessoal e espiritual, danos estes agravados pela omissão de socorro imediato da vítima pelos representantes da Boate Resumo da Ópera, que afetou-lhe seriamente as funções cerebrais pelo retardamento do próprio socorro" (fl. 24).
Quanto ao dano emergente, afirmou a inicial que o autor ficou sem trabalhar durante mais de um ano, comprovando despesas no valor de R$ 780,00 referentes exclusivamente aos gastos com tratamento psicológico. Ademais, em posterior esclarecimento, como indicado no próprio recurso, o autor disse "que sua pretensão indenizatória refere-se ao ressarcimento pelos lucros cessantes relativos ao período não trabalhado e à diminuição da capacidade laborativa, pelo dano emergente representado pelas despesas incorridas e pelos danos morais sofridos" (fl. 851).
O Juiz impôs o dano material com o reembolso das despesas comprovadas, pagamento de pensão equivalente a 10% da média dos ganhos líquidos do autor, nos termos da tabela apresentada pelo perito, afinal corrigido nos embargos de declaração pela presunção no equivalente a um salário mínimo, e dano moral no equivalente a 2.000 salários mínimos. O pedido em torno de lucros cessantes foi indeferido. O acórdão disse que havia pedido de lucros cessantes e, ainda, que o laudo pericial "concluiu pela presença de lesões definitivas, com redução da capacidade profissional do Autor" (fl. 808), com o que, "não sendo possível provar os efetivos ganhos, já pacificou a jurisprudência dos Tribunais que esta pensão deve ser fixada com base em um salário mínimo" (fl. 808).
Evidentemente andou mal o acórdão quando vinculou a pensão também ao pedido de lucros cessantes. É que, como vimos antes, os lucros cessantes foram indeferidos e a apelação foi desprovida. Assim, não há como considerar a pensão englobada no pedido de lucros cessantes. Mas não é esse fundamento equivocado que autoriza o conhecimento do especial. É preciso avaliar se o pedido feito na inicial não comportaria a fixação da indenização por danos materiais sob a forma de pensão. É o que passo a examinar.
Tenho convicção firmada no sentido de que para aferir se há julgamento extra petita não basta apenas olhar o pedido final. É necessário considerar o conteúdo da petição inicial. É certo que a melhor técnica recomenda que a inicial discrimine os pedidos feitos pela parte autora. Mas, como sabemos, a ausência de melhor técnica não pode acarretar prejuízo à parte autora. Por essa razão é que se deve considerar o raciocínio desenvolvido na inicial e o alcance da pretensão para saber se está incluído o pedido que se aponta de fora.
É o que ocorre neste caso. Como a própria empresa recorrente assinalou, a pretensão indenizatória refere-se também à perda da capacidade laborativa, o que seria suficiente para justificar a condenação no pagamento de pensão.
Mas, além disso, que também foi considerado pelo acórdão, o pedido alcançou o que chamou de dano à vida de relação. Esse tipo de dano está relacionado com o que a doutrina francesa denomina de préjudice d'agrément, estudado por Geneviève Geney e Patrice Jourdan, que engloba "as satisfações que o lesado podia normalmente usufruir da vida antes do acidente", isto é, "tudo o aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar" (Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri, Comentários ao Código Civil, Forense, Vol. XIII, 1ª ed., 2004, pág. 422). Trata-se, assim, de uma busca da reparação integral, alcançando todos os bens materiais e imateriais que o lesado possuía antes do evento danoso.
Ora, na minha compreensão, a referência à perda da capacidade de trabalho, que foi reconhecida pelo acórdão quando afirma que o "laudo pericial concluiu pela presença de lesões definitivas, com redução da capacidade profissional do Autor" (fl. 808), e pela sentença, nesta última expressamente mencionada quando afirma que a perícia a identificou "por sua sobrevida" (fl. 674), e que consta da inicial e depois do acréscimo destacado pelo recurso, adicionando-se o tópico relativo ao dano à vida de relação, afasta a alegação de julgamento extra petita.
Em seguida, o especial combate o valor da indenização por danos morais. Mas não creio que mereça alteração. Esta Terceira Turma tem entendido que a modificação do valor somente é possível quando considerado exorbitante, absurdo, despropositado o valor fixado nas instâncias ordinárias e tal não me parece o caso. O autor foi gravemente atingido e ficou com redução definitiva da capacidade de trabalho, sem falar nas seqüelas de ordem psicológica que alcançam as vítimas desses atos lesivos. Assim, não se pode ter como abusivo o valor de R$ 400.000,00 fixado no acórdão. Por essa razão, descarto o dissídio considerando que não há a identificação necessária do abuso no valor fixado, único caminho que esta Terceira Turma tem admitido para modificá-lo.
Finalmente, o especial aponta ofensa aos artigos 20, § 3º, e 21 do Código de Processo Civil ao argumento de que o pedido de indenização alcançou a cifra de R$ 1.200.000,00. Aqui, com razão a parte recorrente. É que o autor decaiu da parte relativa aos lucros cessantes, o que justifica plenamente o reconhecimento da sucumbência recíproca. A sentença impôs honorários de 20% sobre o total da condenação. No entanto, isso quer dizer que não se levou em conta a improcedência do pedido relativo aos lucros cessantes considerando que foi estabelecido o máximo percentual previsto no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
Destarte, conheço do especial, em parte, e, nessa parte, dou-lhe provimento para fixar os honorários em 10% sobre o valor da condenação já considerada a sucumbência recíproca.





CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2004⁄0146745-1
REsp 695000 ⁄ RJ

Números Origem: 200400157776 200400157828 970011191396

PAUTA: 03⁄04⁄2007
JULGADO: 03⁄04⁄2007


Relator
Exmo. Sr. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretária
Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: Civil - Responsabilidade Civil - Indenização - Ato Ilícito - Dano Material c⁄c Moral

SUSTENTAÇÃO ORAL

Pelo recorrido, Dr. Eduardo Lessa Bastos.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.


Brasília, 03 de abril de 2007



SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
Secretária
Documento: 682845
Inteiro Teor do Acórdão
- DJ: 21/05/2007

Banco é condenado a anular cláusulas de financiamento

Comarca : Cuiabá Cível - Lotação : DÉCIMA SÉTIMA VARA CÍVEL

Juiz : Paulo de Toledo Ribeiro Junior

VISTOS E ETC...
W. R. e E. C. R., devidamente qualificados e representados, ajuizaram a presente AÇÃO REVISIONAL CONSTITUTIVA, em desfavor do BANCO DO BRASIL S/A, também devidamente qualificado e representado, alegando em suma o seguinte.

Em extensa, cansativa, prolixa chegando até mesmo ser abusiva peça inicial com 96 laudas, os autores requerem a revisão de cláusulas contratuais, em cédula rural que celebraram com o requerido.

Após, a insana leitura da peça inicial, conclui-se que os autores pretendem ver anuladas algumas cláusulas existentes em duas cédulas rurais que celebraram com o requerido, por entenderem que estas cláusulas destoam da Lei.

São elas, aquelas que prevêem:

a- juros remuneratórios acima da taxa anual de 12% ao ano;
b- cálculo de juros pelo método hamburguês (devendo ser o simples);
c- capitalização diária, ou mensal (devendo ser semestral);
d- a que prevê capitalização de juros e a contagem de juros sobre juros;
e- que os juros moratórios ultrapassem 1% a.a;
f- a que institui a TR como parâmetro de correção monetária;
g- em caso de haver ocorrido pagamento a maior na cédula já quitada, que seja feita a devolução em dobro, da importância paga a maior;
h- que a multa seja cobrada no patamar de 2%;
i- Decretar a ilegalidade da cobrança de débitos não contratados inclusive a sua capitalização, como as taxas do PROAGRO;
j- Que o requerido seja condenado ao pagamento de honorários de 20% sobre o valor da causa.

Regularmente citado, o requerido contesta a ação, sendo obrigado a apresentar também extensa peça de defesa, argüindo preliminares e combatendo item por item os pedidos iniciais.

Em impugnação à contestação, novamente vêm os autores com extensa peça, praticamente repetindo os mesmos pedidos feitos na inicial.

Saneado o feito e ante a inexistência de outras provas, vieram os autos à conclusão.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.
Versam os presentes autos sobre Ação de Revisão Contratual, proposta por V. R. e E. C. R., em desfavor do Banco do Brasil S.A..

Ante os inúmeros feitos postos à apreciação da Justiça, que por si só emperram o Judiciário, mormente peças extensas que ao contrário de demonstrarem conhecimento, demonstram insegurança da parte que necessita demonstrar de inúmeras formas e com extensos arrazoados, a sua pretendida razão.

Passo a analisar as preliminares argüidas pelo requerido.

Inépcia da inicial.

Analisando-se a extensa petição inicial, apesar de apesar de prolixa, percebe-se claramente que a conclusão decorre de forma lógica da narração, bem como está ela, a inicial, instruída com todos os documentos necessários à propositura da ação.

Impossibilidade jurídica do pedido, por investida contra a Lei e a convenção das partes.

Esta preliminar quer me parecer, da mesma forma que a inicial, estar aqui apenas para aumentar a contestação.

Se não, vejamos.

Diz o requerido que é impossível juridicamente discutir-se contra o princípio da pacta sunt servanda.

No entanto, este princípio, de há muito deixou de ser seguido, em face das inúmeras modificações e atribulações ocorridas no sistema tributário e econômico brasileiro, o que fez com que, contratos formalizados à luz de determinada legislação vigente, ficasse totalmente impossível de ser cumprido por uma das partes.

Assim, surgiu a teoria da imprevisão e outras que vêm, com o tempo, permitindo que esse princípio, uma das bases do direito, fosse sendo amenizado e até mesmo, quase que exilado do direito brasileiro.

Desta forma, penso que deve ser afastada esta preliminar.

Uma terceira preliminar levantada pelo requerido, é a impossibilidade jurídica do pedido em face da prescrição.

Os contratos bancários, como os que ora se discute, não estão sujeitos à prescrição prevista no Código Civil Brasileiro e muito menos no Código de Defesa do Consumidor.

Vejamos o que diz o Superior Tribunal de Justiça:

Jurisprudência/Superior Tribunal de Justiça
Processo
REsp 685023 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2004/0089182-2
Relator(a)
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
16/03/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 07.08.2006 p. 220
Ementa
Contratos bancários. Revisão. Prescrição. Novação. Comissão de permanência. Capitalização. Precedentes da Corte.
1. A prescrição para a ação revisional de contratos bancários é a ordinária não se aplicando a qüinqüenal do antigo Código Civil (art. 178, § 10, III).
2. Não há falar em novação quando, como no caso, o julgado deixa
claro que há continuidade negocial, permitida a revisão dos
contratos anteriores, nos termos da Súmula nº 286 da Corte.
3. No caso dos autos admite-se, apenas, a capitalização anual.
4. Possível a cobrança da comissão de permanência não cumulada com
quaisquer outros encargos, nos termos da assentada jurisprudência da
Corte.
5. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial
e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros e
Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Castro Filho.
Resumo Estruturado
VEJA A EMENTA E DEMAIS INFORMAÇÕES.
Referência Legislativa
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
CC-16 CÓDIGO CIVIL DE 1916
ART:00178 PAR:00010 INC:00003
LEG:FED SUM:
SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUM:000030 SUM:000286 SUM:000296
LEG:FED SUM:
SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUM:000596
Veja
(PRESCRIÇÃO - JUROS CONTRATADOS E PAGOS NO PRAZO CONTRATUAL)
STJ - RESP 588965-RS, RESP 540146-RS
(COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA)
STJ - AGRG NO RESP 712801-RS, AGRG NO RESP 706368-RS
(LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS)
STJ - RESP 271214-RS (RSTJ 185/268), RESP 407097-RS
(JUROS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL)
STJ - RESP 345500-RS

Assim, afasto também esta preliminar, por ter o mesmo entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Passemos ao mérito.

Também aqui, deseja o requerido ver extinta a ação, com a alegação de que fora a mesma, atingida pela prescrição.

Socorramo-nos novamente do Superior Tribunal de Justiça:

Processo
REsp 927278 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2005/0189266-5
Relator(a)
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
27/03/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 16.04.2007 p. 200
Ementa
CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO BANCÁRIO. PRESCRIÇÃO
VINTENÁRIA. ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
- Na ação de repetição de indébito fundada em contrato bancário, a
prescrição é vintenária (Art. 177 do Código Beviláqua).
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso
especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente,
o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Assim, temos que a prescrição para rever contratos, é a vintenária, por isso, perfeitamente viável o pedido do autor.
No caso presente, existe uma cédula que já se encontra quitada, no entanto, tenho que existe perfeitamente a possibilidade de rever as cláusulas deste contrato, pois, não se pode considerar extinto, uma coisa que já era nula, ou seja, que sequer poderia ter existido.
É assim que pensa o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Processo
AgRg no REsp 623278 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2004/0002530-5
Relator(a)
Ministro CASTRO FILHO (1119)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
21/02/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 10.04.2006 p. 173
Ementa
CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
CAPITALIZAÇÃO. CABIMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA.
ADMISSIBILIDADE.
I - Os contratos bancários são passíveis de revisão judicial, ainda
que tenham sido objeto de novação, pois não se pode validar
obrigações nulas.
II - Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite-se a cobrança
de comissão de permanência. A taxa, porém, será a média do mercado,
apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao
percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros
remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou multa
contratual.
III - A capitalização mensal dos juros somente é possível quando
pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize.
Agravo parcialmente provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do agravo regimental
e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes
Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Resumo Estruturado
VEJA A EMENTA E DEMAIS INFORMAÇÕES.
Referência Legislativa
LEG:FED MPR:001963 ANO:2000
ART:00005
(MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 REEDITADA SOB O N. 2.170-36/2001)
LEG:FED MPR:002170 ANO:2001
(MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.170-36/2001)
LEG:FED SUM
SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUM:000030 SUM:000286 SUM:000294 SUM:000296

Veja

Sobre os contratos propriamente dito, temos que são estes, contratos de adesão, onde se pactuam cláusulas que ferem por demais os direitos de um dos contratantes.

Por isso, se entende que as cláusulas nulas de um contrato, podem ser declaradas nulas e produzirem efeitos ex tunc.

A despeito de inúmeras decisões, até mesmo do Supremo Tribunal Federal, que dizem ser o § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal, necessitar de regulamentação, enquanto o mesmo vigia, tenho que era perfeitamente auto aplicável e, não me curvo aos abusos, ainda que protegidos pela Suprema Corte Brasileira.

Devem os juros seguir o previsto naquele dispositivo constitucional, bem como não se pode em hipótese alguma falar em capitalização diária, mensal ou semestral.

Permite-se a meu ver, a capitalização anual.

Contesta o requerido, a pretensão dos autores, de ver baixado os juros que foram estipulados acima da taxa de 12% ao ano, bem como a capitalização dos juros.

Vejamos o acórdão a seguir transcrito, da lavra do eminente magistrado Irênio Lima da Silva.
SEXTA CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 15980/2005 - CLASSE II - 23 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS
APELANTE(S): BANCO SANTANDER BRASIL S. A.
APELADO(S): NEUZA MARTELLO DOS SANTOS
Número do Protocolo: 15980/2005
Data de Julgamento: 25-01-2006
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO -
PACTA SUNT SERVANDA - MITIGAÇÃO - PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, BEM ESTAR SOCIAL E LIBERDADE - JUROS CONSTITUCIONAIS - APLICABILIDADE - CONTRATO ANTERIOR A EC N° 40/2003 - LEI N° 4.595/64 E RESOLUÇÃO 1.129/86 DO BACEN - NÃO RECEPCIONADAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ADCT, ART. 25) - VEDAÇÃO - ANATOCISMO - CDC - APLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - TR - INAPLICABILIDADE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICAÇÃO DO ART. 21, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
I - Com o advento da Constituição Federal de 1.988, por força do art. 25 do ADCT, revogadas ficaram todas as instruções normativas e, de resto, o próprio poder normativo do Conselho Monetário Nacional, em matéria de competência legislativa do Congresso Nacional. Por conseguinte, o poder normativo a respeito de juros bancários que a Lei 4.595/64 concedia ao Conselho Monetário restou revogado. A única lei federal limitativa de juros é a Lei de Usura que hoje regra os contratos de toda sociedade, inclusive, os bancários.
II - São compatíveis entre si as Súmulas n°s 596 e 121, ambas do STF, estando vedado o anatocismo.
III - O Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável aos contratos bancários, de acordo com o seu artigo 3°, § 2° e a posição dominante na jurisprudência e na doutrina.
IV - A atualização monetária deve dar-se pelo INPC e não pela TR.
V - A capitalização semestral e não anual só é possível com previsão legal, o que não ocorre no caso. A capitalização mensal configura anatocismo.
VI - É inadmissível a adoção simultânea da correção monetária e da comissão de permanência.
VII - Havendo sucumbência recíproca divide-se o ônus da ação proporcionalmente ao que se sucumbiu.
R E L A T Ó R I O
V O T O
EXMO. SR. DR. IRÊNIO LIMA FERNANDES (RELATOR)
Egrégia Turma:
Pela interpretação gramatical, vê-se que o limite de juro imposto pelo poder constituinte originário era de 12% ao ano e o que dependeria de regulamentação era a configuração do crime de usura. Ainda que o legislador infraconstitucional quisesse não poderia ter estabelecido aplicação de juros superiores ao fixado em 12%. Daí concluir-se, ao contrário do STF, que a limitação era auto- aplicável e, tendo em vista tratar-se de norma material e não processual deve ser aplicada nos contratos celebrados antes da EC 40/2003.
Registra-se que hoje a nação vive como se fosse refém das instituições financeiras, reflexo disso é o presente recurso, o apelante busca a aplicação de taxa de juros e encargos excessivos à apelada ao arrepio da legislação e seus princípios norteadores, erguendo se, para impor o contrato. Se observarmos o inverso, quando o cidadão empresta dinheiro ao banco, o chamado investimento, qual será a taxa praticada pelo banco? É público e notório que a Caderneta de Poupança tem remuneração em torno de 0,5% ao mês, mais a variação da TR, o que, no total, não supera 0,75% ao mês, ou se a aplicação é em RDB/CDB, que é mais comum, a remuneração não ultrapassa a da taxa SELIC, hoje de 18% ao ano, ou seja 1,39% ao mês, que é praticamente 1% ao mês, mais 80% da correção monetária do período.
A Lei nº. 1.521, de 26/12/1951, no seu artigo 4º, alínea ‘b’, prevê que é crime de usura lucro patrimonial superior a 20% da prestação feita, in verbis:
“Art. 4°. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:
[...]
b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente da prestação feita ou prometida”. (grifei).
Assim, se paga em regra 0,75% ou 1,39% ao mês, no máximo, para captar o dinheiro que usa para emprestar aos clientes, querer cobrar mais que 20% sobre o custo é crime de usura. Claro que os custos da instituição financeira não se cingem exclusivamente ao valor pago ao investidor, mas, por certo, também não é tão exorbitante que autorizem chegar aos valores que o apelante quer receber como remuneração, pois se tivessem custos tão elevados, os bancos não registrariam os lucros recordes que têm em nosso país.
Além do mais, como é cediço, hoje os serviços que prestam são todos cobrados, cobra-se tudo, só as tarifas cobrem as despesas administrativas dos bancos.
Por outro lado, o apelante quer ver aplicado o inciso IX e XI,do art. 4°, da Lei nº. 4.595/64, que autorizariam ao Banco Central instituir indicadores econômicos, como a comissão de permanência, por intermédio da Resolução nº. 1.129/86, do Banco Central.
Verifico que esta exigência é antiga dos Bancos, que, aparentemente, querem que as Resoluções sobreponham às Leis. A Lei 4.595/64, artigo 4°, IX e XI, prevê o seguinte:
Art. 4º. Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
[...]
IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos,
comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:
- recuperação e fertilização do solo;
- reflorestamento;
- combate a epizootias e pragas, nas atividades rurais;
- eletrificação rural;
- mecanização;
- irrigação;
- investimentos indispensáveis às atividades agropecuárias;
[...]
XI - Estipular índices e outras condições técnicas sobre encaixes, mobilizações e outras relações patrimoniais, a serem observadas pelas instituições financeiras;
[...]”Grifei.
Pela simples leitura do dispositivo é possível concluir-se que o Conselho Monetário Nacional (CMN) tinha competência para limitar as taxas de juros, mas esta “limitação” também deve guardar observância com o arcabouço jurídico e os princípios já citados, não podendo ser desarrazoado, sob pena de ser ilegal ou inconstitucional, não podendo ser superior a 12% anuais, como previa o art. 192, § 3°, da CF e nem estabelecer lucros superiores a 20% do custo da operação, sob pena de Crime de Usura (Lei nº. 1.521/1951, artigo 4º, alínea ‘b’).
A Resolução n° 1129, do Banco Central não autoriza a cobrança de comissão de permanência indistintamente, a exemplo deste raciocínio colaciono o entendimento do STJ, no seguinte acórdão: “Execução promovida por instituição financeira. Multa contratual. Inexigibilidade com a comissão de permanência. Nas execuções promovidas por instituições financeiras, a multa contratual não pode ser exigida conjuntamente com a comissão de permanência e com os juros legais de mora. Resolução 1129 do Banco Central, editando decisão do conselho monetário nacional, proferida nos termos do artigo 4°, VI e IX, da Lei 4595, de 31.12.64. Recurso especial provido em parte”. (STJ, RESP 5636/SP, Rel. Ministro Athos Carneiro, quarta turma, julgado em 13.08.1991, dj 09.09.1991 p. 12205). Grifei.

Ainda nesta esteira, a comissão de permanência criada pela Resolução nº. 1.129/86, não é admitida a sua incidência em conjunto com a correção monetária, por configurar, no mínimo, bis in idem ou locupletamento ilícito, por atualizar o valor da dívida duas vezes. Há vedação expressa na Súmula 30, do STJ.

Nesse sentido tem decidido o nosso Egrégio Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - CÉDULA RURAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO ÍNDICE DO INPC - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INADMISSIBILIDADE – INEFICÁCIA DA CLÁUSULA DE VENCIMENTO ANTECIPADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO CONSOANTE REGRA DO § 4º, DO ARTIGO 20 DO CPC - RECURSO IMPROVIDO. O índice utilizado para correção monetária deve ser o INPC, pois é o que melhor reflete o valor inflacionário da moeda. É inadmissível a aplicação da Comissão de Permanência quando está sendo utilizada a Correção monetária. São ineficazes as cláusulas que estejam em desacordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor. Os honorários advocatícios devem ser fixados em favor da parte vencedora, consoante regra do art. 20, § 4º do CPC. (TJMT, 2ª Câm. Cív. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 15490/2004 - CLASSE II - 20 - COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE, Julgamento: 24/08/2004, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, votação unânime). Grifei.

Aliás, muito se tem discutido quanto à recepção da Lei 4.595/64 e da Resolução 1.129/86 pela Constituição Federal, sendo oportuna a lição trazida por Michel Temer, nos seguintes termos:

“[...] O fenômeno da recepção que se destina a dar continuidade às relações sociais sem necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa [...]” (Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional`, RT, 4ª ed., p. 26).

O entendimento deste e. Tribunal é no seguinte sentido:
“[...] Não se admite taxa de juros superiores a 12% ao ano seja pelo então vigente § 3°, do artigo 192 da CF, ou seja pela lei de Usura que se encontra em plena vigência, uma vez que recepcionada pela Carta Magna e da qual não se acha excluída as instituições bancárias. Mesmo porque os dispositivos contidos na Lei 4.595/64 e Resolução 1.129/86 que, permitem o Conselho Monetário Nacional, regular as taxas de juros estabelecidas pelos agentes financeiros, não foram recepcionados pela atual Carta Magna.[...] ” (TJMT, 1ª Câm. Cív., trecho da ementa do RAC n° 8377/2004, Rel. Des. Jurandir Florêncio de Castilho, votação unânime, j. 16/08/2004). Grifei.

Destarte, este é o entendimento dos demais Tribunais pátrios, a exemplo trago os seguintes julgados: “JUROS - LIMITE - LEI DE USURA. O art. 25 do ADCT revogou as instruções e retirou o poder normativo do Conselho Monetário Nacional, devendo os juros remuneratórios guardarem a limitação da Lei de Usura em todos os contratos, inclusive, os celebrados com instituições financeiras”. (TJMG, Embargos Infringentes nº. 235.498-3/01, J. 19.11.97, Rel. DUARTE DE PAULA)

Ocorre que a mesma Carta Magna, no artigo 25 do ADCT, revogou todas os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência conferida ao Congresso Nacional pela nova ordem constitucional, dentre ela, a de legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, sendo forçoso admitir que o Conselho Monetário Nacional não tem delegação para fixar limites de taxas de juros nas operações celebradas com instituições financeiras, conforme delegação prevista na Lei nº. 4.595/64, revogada após cento e oitenta dias da promulgação da nova Carta Política.

Nos termos do Decreto nº. 22.626, de 07.04.33, é vedada a estipulação de taxas de juros remuneratórios superiores ao dobro da taxa legal (art. 1º), norma compatível com o limite constitucional, portanto, aplicável nos contratos celebrados entre particulares ou instituições financeiras, sem qualquer distinção, visto que a delegação concedida ao Conselho Monetário Nacional perdeu validade cento e oitenta dias após a promulgação da atual Constituição Federal, ‘data venia’, ficando superado o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº. 596 do STF.

A propósito, o egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul concluiu que:
“CONTRATOS BANCÁRIOS - LEI DE USURA - INCIDÊNCIA DOS CONTRATOS BANCÁRIOS - REVOGAÇÃO DA LEI 4.595/64 ATRIBUTIVA DE PODER NORMATIVO AO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL EM MATÉRIA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL. Com o advento da Constituição Federal de 1.988, por força do art. 25 do ADCT, revogadas ficaram todas as instruções normativas e, de resto o próprio poder normativo, em matéria de competência legislativa do Congresso Nacional. Por conseguinte, o poder normativo a respeito de juros bancários que a Lei 4.595/64 concedia ao Conselho Monetário restou revogado. A única lei federal limitativa de juros é a Lei de Usura que hoje regra os contratos de toda sociedade, inclusive, os bancários”. (Ap. Civ. 1950044204, Rel. Márcio Oliveira Puggina, j. 11.04.96, JUIS n.º 8). Grifei.

Assim, a Lei 4.595/64 e a Resolução 1.129/86, não foram recepcionadas pela Constituição Federal, nos termos do artigo 25, do ADCT. Ainda com relação a aplicação do Decreto-lei n° 22.626/33, vedada às instituições financeiras pela Súmula 596, do STF, sendo questionável aplicação desta Súmula, haja vista que, se a norma não restringe sua abrangência, não caberia ao Poder Judiciário, interpretando a norma, excluir da esfera da sua aplicação exatamente aqueles que são o seu alvo. Posto que o Decreto-lei n° 22.626/33 trata de “juros em contratos”, exatamente o serviço principal das instituições financeiras, como o apelante. Não é razoável crer que o poder judiciário, ainda que pelo seu órgão de cúpula, modifique o Decreto-lei, pois lei só pode ser derrogada, ab-rogada ou modificada por: a) outra lei de mesma categoria, b) pela Constituição Federal ou, c) por meio de ADI; mas não por súmula, por ser apenas interpretativa.
Porém, verifica-se que a aplicação da Súmula 596, do STF, está relacionada a estipulação da taxa de juros fixada na lei e a decisão objurgada usa o Decreto-Lei 22.626/33, apenas para embasar a vedação ao anatocismo, prática que também é repudiada pelo STF, a respeito colaciono o seguinte julgado:

“Juros. Capitalização. A capitalização semestral de juros, ao invés a anual, só e permitida nas operações regidas por leis ou normas especiais, que expressamente o autorizem. Tal permissão não resulta do art. 31, da lei n. 4595, de 1964. Decreto n. 22.626/1933, art. 4. Anatocismo: sua proibição. Ius cogens.

Súmula 121. Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras. A súmula 596 não afasta a aplicação da súmula 121. Exemplos de leis especificas, quanto a capitalização semestral, inaplicáveis a espécie. Precedentes do STF.

Recurso extraordinário conhecido, por negativa de vigência do art. 4. Do decreto n. 22626/1933, e contrariedade do acórdão com a súmula 121, dando-se-lhe provimento.” (STF, RE 100336 / PE – Pernambuco Recurso Extraordinário, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 10/12/1984 - Órgão Julgador:

PRIMEIRA TURMA - Publicação: DJ 24-05-1985 PG-01379 EMENT VOL- 01379-03 PG-00488). Grifei.

Assim, também é vedada à apelante a vergonhosa prática do anatocismo. Além de que, extrai-se da emenda supra que para que ocorra a capitalização semestral e não anual deve ocorrer previsão legal, o que não há no presente caso.

Porém, como não insurgiu a apelada contra este ponto e a apelante quer a capitalização mensal, o que não é possível, a capitalização deve ser mantida em semestral, como está lançado na sentença objurgada.

Quanto a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, o § 2°, do artigo 3°, é bastante claro ao estabelecer que é aplicável “[...] inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito [...]” não deixando margens a dúvidas de que a relação estabelecida entre banco e cliente é de consumo, portanto aplicável a norma consumerista ao caso.

O jurista Nelson Nery Junior, na Conferência proferida no “I Simpósio Nacional de Direito Bancário”, realizado em São Paulo, em julho/2000, sobre o tema “Defesa do Consumidor de Crédito Bancário em Juízo”, assim se posicionou:

“Em se tratando de consumidores de produtos e serviços bancários, os contratos que celebram com as instituições são, em sua grande e torrencial maioria, de adesão (CDC 54), de sorte que “a mera exposição da pessoa física ou jurídica ao contrato de adesão já estabelece a equiparação ao consumidor destinatário final” (CDC 29). Tendo em vista o que dispõe o CDC 29, é interessante notar que sua abrangência vai para além da relação jurídica de consumo, pois abrange todos aqueles que estiverem expostos às práticas previstas nos referidos capítulos V e VI do Título I do CDC, conforme já afirmamos. De conseqüência, podemos dizer que há uma ultra-incidência do sistema contratual do CDC, que atinge relações jurídicas civis e comerciais, reguladas pelo Código Civil e Código Comercial, respectivamente. Isto quer significar que relações jurídicas civis e comerciais, que são regidas pelo CC e Ccom, podem ter regulamento contratual no sistema do CDC”. Grifei.

Sendo este o pacífico entendimento desta Corte, a exemplo colaciono o seguinte arresto:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO - INADMISSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DO CPC - APELAÇÃO IMPROVIDA.
Não prospera a preliminar de extinção do processo por nulidade da sentença decorrente de ausência de pressupostos processuais, baseado na falta de atribuição de valor à causa em embargos à execução.
É legítima a aplicação do CDC aos contratos bancários e a limitação dos juros a 12% ao ano, frente ao art. 192, § 3°, da Constituição Federal, por se tratar de norma auto-aplicável e de eficácia imediata.
Ocorrendo a sucumbência relativamente à maior parte do pleito, aplica-se, quanto aos honorários e despesas, o previsto no parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil.” (TJMT, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 38771/2003 - CLASSE II - 23 - COMARCA CAPITAL, Data de Julgamento: 11/8/2004, Rel. Des. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO. DECISÃO UNÂNIME) Grifei.

Portanto, não há como negar a incidência do CDC nos contratos bancários, como o do caso em tela. Quanto ao índice de atualização monetária a ser aplicado, em precedentes desta corte, como também do STJ e STF, tem-se verificado que a Taxa Referencial (TR) é inaplicável, posto não ser índice de correção, devendo ser aplicado o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), que é muito mais justo e reflete, efetivamente, a correção para evitar a corrosão da moeda pela inflação.

Neste sentido colo os seguintes julgados:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - TAXA REFERENCIAL – APLICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - IPC DE JANEIRO/89 - MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL A QUO – PREQUESTIONAMENTO AUSENTE – PRECEDENTES STJ. O STF, no julgamento da ADIN 493-0-DF, determinou que a Taxa Referencial - TR não é índice de correção monetária para atualização de débitos judiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da moeda [...].”(STJ, REsp.191628/RJ (1998/0075634-5), rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, v. u. de 16-11- 2000).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO - PACTA SUNT SERVANDA - IMPOSSIBILIDADE - JUROS - LIMITAÇÃO - NORMA AUTO-APLICÁVEL - CAPITALIZAÇÃO - NÃO- CABIMENTO - TR - INDEXADOR INADEQUADO - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - EXCLUSÃO - INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SERASA - ILEGALIDADE POR QUANTO A DÍVIDA ESTÁ SEXTA CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 15980/2005 - CLASSE II - 23 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS SENDO DISCUTIDA - RECURSO IMPROVIDO. [...] A Taxa Referencial não pode ser utilizada como indexador, porque não reflete a realidade inflacionária, devendo ser substituída pelo INPC. Conforme a Súmula 30 do STJ, a correção monetária e a comissão de permanência são inacumuláveis. [...] (TJMT, 3ª Câm. Cív., RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 17270/2003 - CLASSE II - 20 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS, Julgamento: 16/6/2004, Rel. GILBERTO GIRALDELLI. Votação unânime)

Portanto, não cabe o uso da TR, devendo ser aplicado ao contrato a atualização dada pelo INPC.
Quanto aos honorários, verifica-se que houve sucumbência recíproca, o que leva a aplicação da regra do artigo 21, do CPC, dividindo-se os ônus da ação, em especial, de custas e honorários proporcionalmente ao que se sucumbiu.

Destarte, tendo o apelante sucumbido na maior parte, justo é condená-lo também em maior porção, como lançado na sentença recorrida.

Assim, vê-se que não é possível acolher nenhuma das pretensões do Banco apelante.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso para manter integralmente a sentença tal como lançada pelo juízo a quo.

Custas pelo apelante.

É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ FERREIRA LEITE, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DR. IRÊNIO LIMA FERNANDES (Relator convocado), DES. JURACY PERSIANI (Revisor) e DR. MARCELO SOUZA DE BARROS (Vogal), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 25 de janeiro de 2006.

DESEMBARGADOR JOSÉ FERREIRA LEITE - PRESIDENTE DA SEXTA CÂMARA CÍVEL

Da mesma forma, sobre a cobrança da TR, tenho que o acórdão acima transcrito, espanca de forma letal, a discussão sobre tal índice de correção monetária. Que na verdade, não o é.

A respeito da multa contratual, deve ela ser fixada nos termos do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a pacificidade dos entendimentos de que se aplica o código consumerista, aos bancos em relação a seus clientes.

No entanto, somente se pode aplicar a multa nos limites previstos no Código de Defesa do Consumidor, aos contratos que foram elaborados depois de sua vigência e, não àqueles pré-existentes à sua entrada em vigor.

No caso presente, como as cédulas são anteriores ao Código de Defesa do Consumidor, não se aplica a multa daquele codex, mas sim, a prevista nas próprias cédulas.

Em assim sendo, devo declarar nulas as cláusulas que contrariam o entendimento esposado nesta decisão.

DISPOSITIVO.
Isto posto e por mais que dos autos consta, ACOLHO O PEDIDO, para julgá-lo procedente e para:
k- Declarar nula a cláusula que fixa juros remuneratórios acima da taxa anual de 12% ao ano;
l- Determinar que os juros sejam calculados pelo método simples, excluindo-se o método hamburguês;
m- Declarar nula a cláusula que fixa a capitalização diária, ou mensal, devendo ser anual;
n- Para determinar que os juros moratórios não ultrapassem 1% a.a;
o- Declarar nula a cláusula que fixa como índice da correção monetária a TR, para que seja aplicado o INPC, conforme orientação da CGJ;
p- Feitos os cálculos na forma determinada e, em caso de haver ocorrido pagamento a maior na cédula já quitada, que seja feita a devolução em dobro, da importância paga a maior;
q- Para decretar a ilegalidade da cobrança de débitos não contratados inclusive a sua capitalização, como as taxas do PROAGRO, excluindo-se do débito, ficando apenas e tão somente a taxa simples.

Via de conseqüência, condeno o requerido nas custas processuais e em honorários advocatícios do patrono dos autores, que fixo em 10% do valor da causa, devidamente corrigido desde a citação.

Transitada em julgado, em não sendo pagas as custas, anote-se o nome do devedor de custas no distribuidor e arquive-se com as baixas necessárias.

P.R.I.C

Fonte: Consultor Jurídico, 23 de maio de 2007

AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA

Processo
REsp 493181 / SP ; RECURSO ESPECIAL2002/0154199-9

Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA (1126)

Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento
15/12/2005

Data da Publicação/Fonte
DJ 01.02.2006 p. 431

Ementa
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação indenizatória proposta contra o Estado, em face de morte causada por prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência de relação de consumo.
2. O conceito de "serviço" previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC).
3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF).
4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica.
5. Recurso especial desprovido.

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Transporte aéreo nacional. Extravio de mala. Danos morais configurados.

Turma Recursal Cível

2004.700.043857-2 -

Juiz(a) ANDRE LUIZ CIDRA -

Contrato de transporte aéreo nacional. Retardamento na entrega de uma mala e extravio de outra. Relação de consumo. Prevalência das regras do Código de Defesa do Consumidor sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Legitimidade da empresa de aviação pela reparação dos danos causados ao consumidor. Descaracterização do recibo de quitação do prejuízo material como renúncia ao direito à indenização a título de danos morais, consoante inúmeros precedentes jurisprudenciais do STJ e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Aplicação dos art. 14 do Estatuto Consumerista. Responsabilidade objetiva do transportador pelo fato do serviço. Dever de indenizar que é corolário da atividade desenvolvida pelo transportador. Prevalência dos direitos básicos do consumidor previstos no art. 6°, VI e VlII do CDC. Contrato de transporte que traduz obrigação de resultado. Dano imaterial configurado. Transtornos ocorridos por falha na prestação do serviço que importou desequilíbrio psicológico, gerando irrefragável tribulação espiritual. Quantum indenizatório que foi arbitrado com modicidade, não guardando proporcionalidade com a natureza e repercussão do dano, sendo inexorável o desconforto gerado pela desídia da empresa quanto ao dever de guarda com a bagagem que lhe foi confiada, acarretando do infortúnio a perda de registros fotográficos e de imagens em video da viagem. Majoração que se impõe para fiel observância do principio da razoabilidade. Nexo etiológico existente entre o defeito do serviço e os danos sofridos. Provimento parcial do recurso.

Fonte: TJRJ