INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO, POR SUPOSTO DÉBITO DE R$ 10,00.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO, POR SUPOSTO DÉBITO DE R$ 10,00, RELATIVO À LOCAÇÃO DE FILMES EM VHS E DVD.
1. Restou incontroverso nos autos a inscrição indevida. A ré não logrou, inequivocamente, provar ter a autora contraído o débito de R$ 10,00 desencadeador da inscrição no SPC.
2. A cobrança injustificada, aliada à concretude da inscrição, mostra-se suficiente para ensejar exacerbada angústia, aflição e ameaça a direito personalíssimo da pessoa, consubstanciado em sua dignidade e reputação perante a sociedade de consumo. Dano moral sobejamente configurado.
3. Não tendo sido demonstrados outros fatores, aptos a conferir peculiaridade ao caso, tanto a caracterização do dano moral, “in re ipsa”, quanto a mensuração do “quantum” reparatório(R$ 3.000,00) restaram acertadas, não havendo reparos a serem feitos na sentença.
4. Impõe-se, ainda, a desconstituição da dívida.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.


Recurso Inominado

Segunda Turma Recursal Cível – jec
Nº 71001180132

Comarca de Novo Hamburgo
ARAV VÍDEO LOCADORA LTDA.

RECORRENTE
ELISA CARDOSO DOS REIS

RECORRIDO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Dr. Eduardo Kraemer (Presidente) e Dr. Clóvis Moacyr Mattana Ramos.
Porto Alegre, 07 de março de 2007.


DR. LUIZ ANTÔNIO ALVES CAPRA,
Relator.

RELATÓRIO
(Oral em Sessão.)

VOTOS
Dr. Luiz Antônio Alves Capra (RELATOR)

Nego provimento ao recurso, confirmando a r. sentença, na forma do art. 46, 2ª parte, da Lei nº 9.099/95, com os acréscimos da ementa supra.

Sucumbência pela recorrente, com honorários de 20% sobre o valor da condenação.

É o voto.



Dr. Clóvis Moacyr Mattana Ramos - De acordo.
Dr. Eduardo Kraemer (PRESIDENTE) - De acordo.

DR. EDUARDO KRAEMER - Presidente - Recurso Inominado nº 71001180132, Comarca de Novo Hamburgo: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."


Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL CIVEL NOVO HAMBURGO - Comarca de Novo Hamburgo

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PERÍCIA PELO MÉTODO DNA NÃO REALIZADA, ANTE O NÃO COMPARECIMENTO DO INVESTIGADO.

APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. INVESTIGADO RESIDENTE NOS ESTADOS UNIDOS. PERÍCIA PELO MÉTODO DNA NÃO REALIZADA, ANTE O NÃO COMPARECIMENTO DO INVESTIGADO, INOBSTANTE DEVIDAMENTE INTIMADO NA PESSOA DE SEU PROCURADOR. Tendo o réu utilizado de artimanhas para criar entraves ao andamento regular do feito, chegando a ponto de questionar a qualidade dos exames de DNA realizados no Brasil, não lhe é lícito suscitar nulidade do feito por ausência de intimação pessoal, quando existente decisão interlocutória reconhecendo que o seu procurador possuía poderes para tal. Deixando o réu de comparecer ao exame devidamente aprazado pelo juízo, demonstrando com isso resistência e temor quanto ao resultado da perícia, contra ele milita a presunção de paternidade, à qual, aliada a prova dos autos, revela que, definitivamente, é pai da autora.
RECURSO ESPECIAL RETIDO NÃO CONHECIDO. O recurso especial retido, quando interposto contra decisão interlocutória no processo de conhecimento, como ocorreu na espécie, deve ser reiterado nas razões ou contra-razões que eventualmente poderão ser apresentadas em recurso especial ou extraordinário interposto contra decisão final, e não nas razões ou contra-razões de recurso de apelação. Exegese do art. 542, § 3º, do CPC.
ALIMENTOS. CABIMENTO, NO CASO CONCRETO. INVESTIGANTE MAIOR DE IDADE. Ainda que a autora tenha implementado a maioridade civil, estando demonstrada nos autos a necessidade de perceber a verba alimentar, que tem como finalidade principal auxiliá-la no custeio da faculdade, e atento a que o alimentante possui condições de suportar o encargo, visto que é pastor de renome internacional da Igreja assembléia de deus, o qual viaja por diversos países, é autor de livros, tendo gravado vídeos e DVD’S, impõe-se a manutenção dos alimentos estabelecidos pelo juízo de origem. cabível, ainda, estender a obrigação alimentar por mais dois anos, contados da data do trânsito em julgado da sentença, tendo em vista que a autora permaneceu ao longo de vinte anos completamente desassistida pelo seu pai, o qual não desconhecia a paternidade, e considerando que a investigante pretende cursar faculdade, não mais podendo contar com o custeio da sua avó materna.
MANUTENÇAO DO PATRONÍMICO DA GENITORA NO REGISTRO DE NASCIMENTO. POSSIBILIDADE. Possível a manutenção do apelido da família materna do registro civil da demandante, em homenagem a sua avó, que sempre a criou, constituindo a pretensão exercício de direito de personalidade, não encontrando, ademais, o pedido, óbice na lei.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FE CARACTERIZADA NOS AUTOS. Verificado na conduta do réu as hipóteses previstas nos incisos II, III, IV, VI e VII do art. 17 do CPC, imperiosa a sua condenação às penas por litigância de má-fé.
Recurso da autora provido, recurso do réu desprovido, com averbação a ele de pena por litigância de má-fé, e recurso especial retido não conhecido.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível
Nº 70016641540

Comarca de Porto Alegre
D.S.O.
..
APELANTE/APELADO
J.Y.S.
..
APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso da autora e negar provimento ao recurso do réu, averbando-lhe pena por litigância de má-fé, não conhecendo do recurso especial retido.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Maria Berenice Dias (Presidente e Revisora) e Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Porto Alegre, 25 de abril de 2007.


DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)
Trata-se de apelação cível interposta por DANIELA SCHÜTZ DE OLIVEIRA, nos autos da ação de investigação de paternidade que move em face de JOSUÉ YRION DOS SANTOS, contra sentença da lavra da MM. Juíza de Direito da 4ª Vara de Família e Sucessões que julgou procedente em parte a demanda, para o fim de declarar a paternidade do réu com relação à autora, a qual passará a se chamar DANIELA OLIVEIRA DOS SANTOS, sendo seus avós paternos JESUS PUJOL CORSINO DOS SANTOS e MARIA IONE DURGANTE MINUSSI, fixando pensão alimentícia em favor da requerente na quantia equivalente a três salários mínimos mensais, a ser paga pelo período de dois (02) anos, através de depósito na conta-corrente da autora, retroagindo à data da citação.
Sucumbente, restou o réu condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estipulados em 15% sobre uma anuidade alimentar. Determinou-se, por fim, após o trânsito em julgado, a extração de mandado de averbação junto ao Registro Civil competente.
Em suas razões de apelação de fls. 524/527, a demandante busca a reforma da decisão no tocante ao nome registral que lhe foi declarado, o qual pretende seja mantido o sobrenome anterior SCHÜTZ, em homenagem à sua avó materna, que foi quem a criou. Além disso, narra ser conhecida pelo referido patronímico nas empresas em que trabalhou.
Requer a modificação da sentença também no que tange aos alimentos fixados, aduzindo ter sido demitida da empresa TAM Transportes Aéreos em dezembro de 2005, conforme informado na petição de 01/01/2006, estando atualmente desempregada, não cobrindo o auxílio desemprego sequer as mensalidades da faculdade, onde pretende retornar, porém não possui recursos financeiros.
Alega que sua avó materna está gravemente adoentada e não mais possui condições de auxiliá-la, tampouco sua genitora, que passa por problemas psicológicos e não possui emprego fixo.
Relata que seu pai, ao contrário, e conforme comprovado nos autos, possui plenas condições de arcar com pensão alimentícia em valor acima do que foi fixado pelo juízo, visto ser Pastor Evangélico, com igreja própria.
Pede, assim, o provimento ao recurso e a reforma da decisão recorrida, nos pontos acima destacados, declarando-se o nome da requerente como DANIELA SCHÜTZ DE OLIVEIRA DOS SANTOS, fixando-se pensão alimentícia por mais quatro (04) anos, no valor de três salários mínimos mensais.
Recebida a apelação, a magistrada houve por bem deixar de intimar o réu, visto que não se encontrava representado nos autos não obstante tivesse ciência da renúncia do seu procurador, razão que justifica a fluência dos prazos independentemente de intimação (fls. 528).
Manifestou-se o Ministério Público às fls. 529/535, opinando pelo parcial provimento ao recurso interposto pela autora, apenas para o fim de constar no registro de nascimento o nome de Daniela Schütz de Oliveira dos Santos.
Às fls. 536/563, o réu informou acerca de seu novo procurador nos autos, Dr. Jorge Alexandre Kappes Hoffmann, constituído em 24 de maio de 2006 (fls. 537/538), quando então restou intimado para oferecer contra-razões, momento em que interpôs recurso de apelação (fls. 541/563), reiterando, incialmente, as razões do recurso especial interposto na forma retida às fls. 425/441, requerendo o seu processamento.
No mérito, aduziu os seguintes tópicos: 1) Que a decisão na ação de investigação de paternidade possui efeito ‘ex tunc’, devendo a verba alimentar incidir somente a partir da data do trânsito em julgado da sentença que os fixou, não retroagindo à data da citação; 2) Que a apelada, ao ingressar com a presenta demanda, já contava com vinte anos de idade, quando o réu não mais detinha o Pátrio Poder, cessando, além do mais, a sua menoridade, não sendo, portanto, devidos os alimentos pleiteados; 3) Que a demandante não mais necessita de verba alimentar, possuindo profissão definida e rentável; 4) Que o feito deve ser anulado, tendo em vista a ausência de intimação do apelante acerca da sentença, afirmando que possui endereço certo e determinado, sendo que a ausência de cumrpimento da Carta Rogatória se deu em razão da morosidade da Justiça e/ou da inércia do juízo singular, não podendo tal responsabilidade ser transferida ao recorrente; 5) Que o procurador do apelante jamais aceitou o encargo de receber, em nome deste, qualquer citação, intimação ou notificação, sendo irrelevante o fato de o instrumento de mandato conter poderes para tanto; 6) Relata acerca da desconsideração do juízo com relação aos dispostiviso legais cogentes respeitantes às Cartas Rogatórias e à intimação pessoal das partes; 7) Que o feito deve ser anulado também em razão da ausência de representação processual, tendo sido violados os princípios constitucionais da igualdade entre as partes, da ampla defesa e do devido processo legal; 8) Que o requerido nunca se negou a fazer o exame de DNA, não tendo sido bem interpretado ou entendido pelo representante do Ministério Público e pelo juízo; 9) Nega ter mantido qualquer relacionamento sexual com a genitora da requerente, o que sempre sustentou desde a contestação, apontando para contradição na sentença quando, primeiro, afirmou que o réu negou ter mantido relação com a mãe da autora, e, depois, referiu que o mesmo teria confessado a existência de relacionamento íntimo com esta. Concluiu não haver nos autos prova mínima acerca da aventada paternidade; 10) Refuta a presunção de paternidade aplicada ao caso, afirmando ter sempre se manifestado favorável ao exame de DNA, porém, desde que fosse realizado conforme à sua exigência (nos Estados Unidos, onde reside, e em laboratório especializado em genética Forense), deixando de comparecer ao exame marcado por não ter-lhe sido dado ciência da data; 11) Por fim, insurge-se contra o valor fixado a título de pensão alimentícia, alegando ser demasiado e além das suas possibilidades, visto não ser pessoa abastada, o que não se pode deduzir do fato de viajar para inúmeros países, gravar vídeos, alegando não ser um artista, mas uma pessoa que prega a Palavra de Deus e que trabalha para a sua Igreja. Repudia as alegações da apelada quanto à necessidade da verba alimentar, salientando ser ela pessoa apta ao trabalho, não havendo demonstração nos autos acerca de nenhuma situação excepcional que autorize a percepção de alimentos de três salários mínimos.
Pede, por fim, o provimento ao recurso e a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja julgada improcedente a ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais.
Recebido o recurso em ambos os efeitos e intimada a apelada para oferecer contra-razões, apresentando arrazoado às fls. 570/579, interveio novamente o Ministério Público, exarando parecer às fls. 571/580, opinando pelo desprovimento do recurso interposto por Josué Yrion dos Santos.
Subiram os autos, os quais foram conclusos ao Órgão Ministerial que atua nesta Instância, o qual lançou parecer às fls. 582/591, pugnando pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso interposto pela autora Daniela Schütz de Oliveira, e pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pelo réu Josué Yrion dos Santos, com aplicação a este das penas por litigância de má-fé.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 549, 551 e 552, do CPC.
É o relatório.
VOTOS
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)

DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU

Inicialmente, por questão de ordem lógica da matéria em discussão, procedo ao exame do recurso de apelação interposto pelo réu JOSUÉ YRION DOS SANTOS.

Preliminarmente – Do Recurso Especial Retido

Reitera o réu, preliminarmente, as razões do recurso especial interposto na forma retida contra acórdão proferido no agravo de instrumento n.º 70010964351, que manteve decisão interlocutória que havia determinado a intimação do réu na pessoa de seu procurador.
Não é de ser conhecido do recurso, vez que suscitado pela via inadequada.
Primando pela melhor técnica e exegese da legislação processual civil vigente, in casu, artigo 542, parágrafo terceiro, o recurso especial retido, quando interposto contra decisão interlocutória no processo de conhecimento, como ocorreu na espécie, deverá ser reiterado nas razões ou contra-razões que eventualmente poderão ser apresentadas em recurso especial ou extraordinário interposto contra decisão final, e não nas razões ou contra-razões de recurso de apelação, como procedeu o recorrente, equivocadamente.
A propósito, válido trazer à colação a interpretação do dispositivo legal supramencionado realizada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, lançada no parecer do Ministério Público, in verbis:


...(/n Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 5a ed., Ed. Revista dos Tribunais, item 8, pp. 1.054-1.055 no seguinte sentido:


"Proferido acórdão em agravo de instrumento, a decisão interlocutória restou decidida pelo tribunal 'a quo'. Em tese é cabível o REsp (STJ 86) ou o RE, conforme o caso, desde que presentes os requisitos constitucionais (CF 102 111 e 105 ITT). O recurso é interponivel no próprio tribunal 'a quo', que deverá remetê-lo ao primeiro grau, onde se encontram os autos principais. Ainda não é o momento de o tribunal 'a quo' proferir juízo de admissibilidade do RE ou do REsp. Cabe-lhe, tão-somente enviar o RE ou REsp retido ao primeiro grau para que, juntado aos autos do processo, nele fique retido até que sobrevenha decisão final, da qual caberá outro RE ou Resp. Nas razões ou contra-razões desse outro RE ou Resp deverá o recorrente requerer a apreciação do RE ou Resp que ficará retido. Caso não haja a reiteração, aquele RE ou Resp retido não poderá ser processado e, conseqüentemente, não será conhecido, a exemplo do que ocorre no sistema do agravo retido do CPC 523.”

Portanto, não conheço do recurso especial retido.
No mérito, não merece prosperar a apelação do réu JOSUÉ YRION.
Examinando detidamente o feito, verifico o excelente e minucioso trabalho realizado tanto pela magistrada que conduziu o processo quanto pelo Ministério Público, de modo que irretocáveis os argumentos expendidos com relação ao exame da prova acostada e aos aspectos formais aventados pelo réu, merecendo aqui inteiro prestígio, visto que dizer mais seria incorrer em repetição absolutamente desnecessária.
Assim, no que respeita às nulidades suscitadas pelo apelante, peço vênia para adotar os fundamentos do parecer exarado pela Procuradora de Justiça, Dra. Eva Margarida Brinques de Carvalho, na parte que assim refere:

“...Razão não assiste ao recorrente no que diz respeito à alegada nulidade absoluta do feito, seja ela decorrente da ausência de intimação pessoal, ou de representação processual.

A falta de intimação pessoal para a audiência de instrução e julgamento não afeta a sentença. Isso porque, ainda que se considere nulo o ato, o fundamento jurídico que embasa a procedência da demanda não passa, necessariamente, pela prova nele produzida. Foram a negativa do réu em submeter-se à realização de exame de DNA, e os próprios fatos narrados na contestação, que culminaram na procedência da demanda.

Além disso, a forte evidência do desrespeito do réu para com os atos processuais, não pode vir em benefício seu. Observe-se que o investigado, ora apelante, "apareceu e desapareceu" do processo a seu bel prazer. Citado (fl. 81), apresentou contestação (fls. 29-49). Intimado para a audiência designada na pessoa de seu procurador, em conformidade com decisão proferida por este egrégio Tribunal no Agravo de Instrumento n." 70010964351 (fls. 403-405), em 06 de maio de 2005 (fl. 407), interpôs recurso especial (fls. 425-438), o qual foi recebido na forma retida (fl. 440). Em 14 de julho de 2005, o causídico acostou aos autos petição dando conta da sua renúncia (fls. 442-443), da qual o apelante teve ciência em 05 de julho de 2005 (fls. 446-447), deixando, contudo, de constituir novo patrono. Proferido o decisum, dele teve ciência, outorgando nova procuração ao advogado que o representava. Nos termos do que dispõe o artigo 243 do Código de Processo Civil, "Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa".

Embora tenha manifestado desejo em submeter-se à prova pericial, alegando inclusive "que tudo fará para a sua realização" (fl. 94), sempre que instado a tanto o recorrente procurou criar embaraços à realização do exame de DNA. Quando não pela indisponibilidade de agenda, suscitando dúvidas infundadas a respeito da confiabilidade do teste realizado por laboratórios brasileiros. Nesse sentido, aliás, vale trazer à colação trecho do documento da fl. 201, subscrito pelo Diretor do Laboratório CTN Genética na qual além de referir que "os resultados apresentados aqui e documentados no laudo após a análise do DNA das partes serão os mesmos encontrados em qualquer parte do mundo" e que "totalmente desaconselhável que as partes colham amostras de sangue em laboratórios separados", informou que "após 10 anos de experiência nas áreas técnicas e de consultoria em testes de Investigação de Paternidade utilizando técnica de DNA, esta foi, sem dúvida, a maior de todas as tentativas que já presenciei de um advogado impedir a realização de um exame de DNA para investigação de paternidade". Todo esse comportamento torna imperiosa a aplicação da Súmula n.° 301 do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a qual "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade." Outro fato que demonstra, sem sombra de dúvida, que o recorrente não pretende, de fato, submeter-se à perícia é o de que utilizou a ausência do exame sempre como fundamento para nulificar o feito, sem postular a realização da prova ainda que em momento tecnicamente inoportuno, hipótese admitida excepcionalmente pela jurisprudência.

A demonstração do relacionamento é alcançada por meio da presunção a que alude referida Súmula. Também por não ter o apelante trazido aos autos qualquer hipótese que pudesse excluir, por completo, a paternidade, admitindo, ao revés a troca de carícias íntimas com a genitora da recorrida, que culminaram com a sua ejaculação...”

Ainda neste tocante, e no que respeita aos demais aspectos da prova, considerando os judiciosos argumentos da sentença da lavra da Dra. Carmem Maria Azambuja Farias, dela também aproveito como razões de decidir, na parte que assim fundamenta:
“...Antes de adentrar no mérito, chamo atenção para o comportamento nada recomendável do réu que, usando de artimanhas, criou vários entraves para o regular andamento do feito.

Primeiro, sem jamais comparecer pessoalmente a qualquer ato processual, fazendo-se representar por seu procurador, concordou com a realização do exame de DMA - prova que dá segurança ao juízo para decidir causas dessa natureza - não tendo, no entanto, comparecido, em que pese todo o empenho do juízo que acatou inclusive sugestão de data proposta pelo réu, que, não satisfeito, questiona a qualificação técnica dos laboratórios existentes no País, postulando a realização do exame em laboratório situado nos Estados Unidos da América, o que não foi acolhido pelo juízo, conforme decisão das fls. 158/159, na qual constou também que, em caso de não compareci mento do réu, seria aplicado o disposto no artigo 232 do Código Civil.

Verifica-se dos termos do ofício de fl. 161 que o réu não compareceu na data e hora marcada para a realização do exame de DNA, frustrando a produção desta prova.

Posteriormente, diante do reiterado comportamento procrastinatório do réu, foi determinada a intimação deste para a audiência de instrução na pessoa de seu procurador e não através de carta rogatória como ele pretendia, o que ensejou mais uma manobra procrastinatória do réu, com a renúncia de seu procurador com o objetivo claro de frustrar a realização da audiência de instrução designada, desiderato não atingido, já que o ato foi realizado, restando prejudicado o depoimento do réu, que foi representado na oportunidade por defensor público.

Cumpre salientar que o comportamento reprovável do réu foi notado - como não poderia deixar de ser - pela superior instância, por ocasião do julgamento dos recursos interpostos, a ponto de assim manifestar-se em seu voto o Dês. Luiz Felipe Brasil Santos no julgamento do Agravo de Instrumento n° 70009584541: "Esse conjunto de atitudes processuais leva à convicção de que, como sói, com indesejável freqüência, ocorrer (mas surpreende aqui quando se está diante de um ministro religioso, pregador das virtudes morais, que, no entanto, parecem valer somente para os outros...), o investigado está fugindo da prova" (fl. 367).

Dito isso, passo a examinar o mérito.

Sabe-se que a jurisprudência, já há algum tempo, e agora a lei substantiva, erige uma presunção em desfavor daquele que se recusa a fornecer material para exame pericial.

O art. 232 do Código Civil determina que a recusa injustificada do investigado em submeter-se ao exame pericial supre a prova que se pretendia obter. Além disso, constitui conduta processual que leva a forte convicção acerca da paternidade. Tal comportamento, inverte o ônus da prova, ou seja, cabe ao réu produzir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado.

É esse o entendimento do nosso Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA DA SUCESSORA DO APELANTE NA REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL APELO DESPROVIDO. A recusa injustificada do apelante para com a realização de exame de DNA, em inúmeras oportunidades, aliada às provas constantes dos autos, dá ensejo a que seja reconhecida a paternidade da investigante. Inteligência dos artigos 231 e 232 do Novo Código Civil, e artigos 333, II e 339, ambos do Código de Processo Civil. Apelo desprovido. (Apelação Cível N9 70007267834, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: António Carlos Stangler Pereira. Julgado em 1Ï05/2004)

Já o Superior Tribunal de Justiça sacramentou tal questão no enunciado n° 301:

Em ação investígatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade.

Para derrubar essa presunção, é necessária a existência de prova robusta em contrário, o que não se encontra nos autos, porquanto o investigado admite o relacionamento íntimo com a mãe da autora, ainda que consistente em um único encontro.

Por sua vez a mãe da autora relatou, de forma dramática, como ocorreu a única relação sexual que resultou na concepção da autora, dizendo que o ato sexual foi realizado com ela e o investigado em pé, não tendo durado nem dez minutos, confirmando, porém, a ocorrência da penetração, referindo que "ele penetrou sim, mas ele mal colocou e eu empurrei, então ele depois tinha a mania de me dizer 'eu nem fiz, tu nem deixou eu fazer'". Afirma que era virgem e que, depois disso, sua vida foi "correr atrás desse cara". Explica o fato de não ter ingressado antes com a investigação de paternidade, por ter sido desaconselhada por um conhecido que afirmava que a ação não daria em nada, pois não tinha qualquer prova do relacionamento e também ainda não era comum a realização de exame de DNA. (fis. 462/466)

A testemunha Asaph Roque Souza Borba disse que passou a acompanhar a vida da autora e de sua mãe a partir de 1992, ocasião em que a mãe da autora encontrava-se "em total desespero, era uma pessoa desesperada, totalmente desequilibrada emocionalmente...". A pedido da autora refere que tentou entrar em contato com o investigado, mas nunca foi recebido por este.

Já a testemunha Dora Suzana Blauth da Rocha conta que já ouvira falar do que havia acontecido com a mãe da autora quando se aproximou dela, ocasião em que esta encontrava-se "absolutamente deprimida".

Nota-se, do exame da prova, que, em que pese não ter existido sequer relação de namoro entre a mãe da autora e o investigado, o episódio do qual resultou o ato sexual ocorreu e, a meu ver, da forma narrada pela mãe da autora, já que a versão do réu não merece credibilidade, pois, tivesse ele certeza da inexistência da conjunção carnal, não teria se negado em submeter-se ao exame de DNA, prova esta que, caso verdadeira sua versão, levaria com certeza à exclusão da paternidade.

Desse modo, demonstrada á existência da relação sexual entre a mãe da autora e o investigado à época da concepção, aliada à presunção de paternidade pela recusa do réu em submeter-se ao exame de DNA, concluo pela declaração de paternidade, ressaltando, ainda, que resultou esvaziada de qualquer elemento de prova a alegação de exceptio plurium concentium...”



Nada mais é preciso acrescentar.
Portanto, nego provimento ao recurso.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA

De início, com relação à gratuidade judiciária postulada pela autora e não examinada pelo juízo a quo, é de ser concedida, nos termos da promoção ministerial de fls. 585, tendo em vista as provas acostadas, que demonstram a hipossuficiência financeira da requerente, a considerando as declarações de pobreza juntadas às fls. 14 e 84.
No mérito, busca a recorrente a modificação da sentença quanto a dois aspectos: a manutenção do patronímico SCHÜTZ no registro de nascimento e a dilação do prazo fixado para a obrigação alimentar de dois para quatro anos.
O recurso merece prosperar.
Com relação ao nome registral da autora, a sentença houve por bem determinar constasse DANIELA OLIVEIRA SANTOS, suprimindo o sobrenome antes existente SCHÜTZ.
Efetivamente, nenhuma objeção se verifica para atender ao desiderato da demandante, que apenas pretende manter a sua identidade com a família materna, por razões obviamente relevantes, visto que foi criada pela sua avó materna ELSE SCHÜTZ DE OLIVEIRA, e também por razões de natureza personalíssima, haja vista ser conhecida por todos pelo patronímico SCHÜTZ.
Cabe ressaltar, como bem dito pela Procuradora de Justiça que atuou na origem, Dra. Beatriz Duro Gick, que o nome é um exercício da personalidade, atrelado à dignidade e à história da autora, havendo inclusive possibilidade de a autora, caso assim o quisesse, dispensar a inclusão do apelido do investigado diante da natureza da ação, consoante tem entendido a jurisprudência dominante.
Ademais, a pretensão tampouco encontra óbice legal, não contrariando a dicção dos artigos 54 e 56 da Lei dos Registros Públicos, assim dispondo este último: O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.
Portanto, dou provimento ao recurso, no ponto, a fim de declarar que o nome da autora assim deverá constar: DANIELA SCHÜTZ DE OLIVEIRA DOS SANTOS.
Com relação à extensão da obrigação alimentar, com a devida vênia ao entendimento esposado pelo Órgão ministerial, tenho merecer acolhida a pretensão da demandante.
Com efeito, a autora ingressou com a ação investigatória quando já havia implementado 20 (vinte) anos de idade. Independentemente dos motivos pessoais pelos quais não intentou a ação anteriormente, tenho que o decurso do tempo não pode militar em seu desfavor, pois, ao longo de todos esses anos, passou completamente desamparada moral e materialmente pelo pai.
Consoante consta nos autos, a apelante foi criada pela avó materna, que certamente logrou esforços em suprir a ausência da figura paterna e poder dar educação e sustento não só à neta, mas, ao que tudo indica, à filha, que, desde a gravidez, enfrentou e enfrenta até hoje transtornos psicológicos. Além disso, há notícias de que a mãe da autora, após os fatos, teria sido “discriminada” no meio religioso que freqüentava.
Apesar disso, a autora conseguiu contornar uma sucessão de problemas, sobretudo o da rejeição e abandono total por parte do pai, obtendo êxito profissional, o que se verifica pelo fato de que, recentemente, exercia a profissão de comissária de bordo junto à conhecida empresa aérea TAM.
Atualmente, manifesta a requerente desejo em cursar Psicologia, necessitando do custeio de seu genitor para poder freqüentar a faculdade sem comprometer sua subsistência e sem impor nova carga onerosa à sua avó.
Entretanto, dentro do contexto delineado nos autos, e vislumbrando que a requerente está bem longe de incorrer em ócio, buscando nada mais que uma “ajuda de custo” de seu pai (é assim que se pode denominar os alimentos que ora se discute, não sob o aspecto econômico em si, mas sob o ponto de vista temporal), nada mais justo que a obrigação alimentar venha a se estender por mais dois anos, como pretende a autora, mostrando-se quatro anos um período razoável para que possa cursar a faculdade almejada, ainda que durante este período reingresse no mercado de trabalho.
Assim sendo, provejo a inconformidade também no ponto, para o fim de determinar que a obrigação alimentar perdurará pelo período de quatro (04) anos, contados do trânsito em julgado da sentença, sob pena de prejuízo manifesto à autora, tendo em vista que as apelações foram recebidas em ambos os efeitos.
Finalmente, não há como deixar de observar nos autos o proceder doloso do réu, para o qual a lei processual prevê reprimenda, estando suficientemente caracterizadas as hipóteses previstas no artigo 17, são elas: alterar a verdade dos fatos (II); usar do processo para conseguir objetivo ilegal (III); opor resistência injustificada ao andamento do feito (IV); provocar incidentes manifestamente infundados (VI); interpor recurso com intuito manifestamente protelatório (VII).
Diante disso, condeno o demandado ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, bem como ao pagamento de indenização de 20% também sobre o valor da causa, nos termos do artigo 18 do CPC.
Verificado no comportamento do réu todas essas rubricas acima descritas, causa estranheza as agressões por ele perpetradas contra o Poder Judiciário as fls. 549/550, merecendo verdadeiro repúdio e dispensando qualquer comentário.
Do exposto, dou provimento ao recurso interposto pela autora e nego provimento ao recurso interposto pelo réu, averbando-lhe pena por litigância de má-fé, não conhecendo do recurso especial retido.




Des.ª Maria Berenice Dias (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo.
Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - De acordo.

DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016641540, Comarca de Porto Alegre: "POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU, AVERBANDO-LHE PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL RETIDO."


Julgador(a) de 1º Grau: CARMEM MARIA AZAMBUJA FARIAS

dvd defeituoso. assistência técnica inexistente. desfazimento do negócio.

consumidor. dvd defeituoso. assistência técnica inexistente. desfazimento do negócio. sentença confirmada pelos próprios fundamentos.
Recurso desprovido. Unânime.

Recurso Inominado

Primeira Turma Recursal Cível
Nº 71001205418

Comarca de Porto Alegre
MULTISOM GASIL COMERCIO E IMPORTACAO LTDA

RECORRENTE
LUIS FERNANDO DE FREITAS

RECORRIDO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Dr. Ricardo Torres Hermann (Presidente) e Dr. Heleno Tregnago Saraiva.
Porto Alegre, 26 de abril de 2007.


DR. JOÃO PEDRO CAVALLI JÚNIOR,
Relator.




RELATÓRIO
Trata-se de ação de desfazimento de negócio, com repetição do valor pago e danos materiais, pois adquiriu junto à ré, em 23/05/2006, um mini DVD DV403, marca Lenoxx, pelo qual pagou, no ato da compra R$ 159,00. Ocorre que o aparelho, dois meses após a compra, apresentou defeito, ou seja, ficou sem som e sem imagem. Relata que procurou duas assistências técnicas, e que ambas recusaram-se a sequer olhar para o aparelho, uma vez que não prestam mais assistência para o fabricante do produto – Lenoxx. Aduz que procurou a ré, no entanto, esta disse que lhe forneceria o nome de outras assistências a fim de que ele encaminhasse o produto, o que não foi aceito. Em face dos fatos narrados requer a restituição do valor pago, bem como indenização no valor de R$ 100,00, pelas passagens e pelo período em que deixou de trabalhar, eis que autônomo.
A ré alega que quando procurada pelo autor, orientou-lhe a encaminhar o produto para outra assistência, tendo o demandante recusado-se e insistido na troca por outro produto novo. Relata que o autor poderia, ainda, ter feito uso do SAC e do “site” do fabricante. Por fim, que a restituição do valor pago só pode ser exigida após decorridos os 30 dias previstos no art. 18, §1º do CDC, sendo que, no caso, o aparelho não foi encaminhado para assistência.
Sobreveio sentença de parcial procedência, com a condenação da ré a devolução da quantia de R$ 159,00, devidamente atualizada desde o desembolso e acrescida de juros legais a contar da citação.
O recurso é manejado pela ré, que pretende a reforma da sentença.
Vieram contra-razões.
É o relatório.

VOTOS
Dr. João Pedro Cavalli Júnior (RELATOR)
Estou confirmando, por seus próprios fundamentos, a r. decisão recorrida, fazendo-o consoante permissivo contido no art. 46 da Lei nº 9.099/95.
Verifica-se que o autor procurou duas assistências técnicas, não obtendo êxito no conserto do produto, além de ter tentado buscar junto ao Procon a solução do problema.
Voto, portanto, por negar provimento ao recurso.
Custas e honorários de R$ 350,00 (CPC, art. 20, § 4º), pela parte recorrente ao FADEP.


Dr. Ricardo Torres Hermann (PRESIDENTE) - De acordo.
Dr. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo.

DR. RICARDO TORRES HERMANN - Presidente - Recurso Inominado nº 71001205418, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."


Juízo de Origem: 3.JUIZADO ESPECIAL CIVEL F.CENTRAL PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre

ABERTURA DE CRÉDITO. CANCELAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL

RECURSO ESPECIAL Nº 713.920 - SC (2005⁄0003243-8)

RELATOR:
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

RECORRENTE:
BANCO FIBRA S⁄A

ADVOGADO:
MAURÍCIO EDUARDO FIORANELLI E OUTRO

RECORRIDO :
ALDO VARGAS NEITZKE

ADVOGADO:
JÚLIO DONATO PEREIRA E OUTROS

EMENTA
CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. SÚMULA N. 297-STJ. ABERTURA DE CRÉDITO. CANCELAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. VALOR. REDUÇÃO.
I. Nos termos da Súmula n. 297-STJ, aplicam-se aos contratos bancários as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme cada situação específica.
II. Entendido pelo Tribunal a quo que existiu dano moral indenizável, tal circunstância fática não tem como ser reavaliada em sede de recurso especial, ao teor da Súmula n. 7 do STJ.
III. O valor da indenização, é de ser reduzido, eis que fixada em montante incompatível com a lesão causada.
IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha.
Brasília (DF), 03 de maio de 2007 (Data do julgamento).


MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Relator


RECURSO ESPECIAL Nº 713.920 - SC (2005⁄0003243-8)
RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Banco Fibra S.A. interpõe, com base nas letras “a” e “c” do art. 105, III, da Constituição Federal, recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 157):

"APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. CONTRATOS BANCÁRIOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. BANCO FORNECEDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA FINANCEIRA. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, CAPUT. FINANCIAMENTO NÃO EFETIVADO. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
'A atividade desenvolvida pelas instituições bancárias encontra plena tipificação na expressão fornecedor descrita pelo caput do artigo 3º, uma vez que prestam serviços de natureza bancária, financeira e de crédito. A referência aos serviços bancários, financeiros e de crédito absorve a atividade de fornecimento de crédito.
Desta forma, os contratos de abertura de crédito, de financiamento, de leasing, de alienação fiduciária estão incluídos no conceito legal de serviços previsto no Código de Defesa do Consumidor. Assim, não há como afastar a sua incidência aos contratos firmados pelas instituições financeiras'. (AI n. 99.004349-5, de Xanxerê, Des. Carlos Prudêncio).
DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO AO EQUIVALENTE A CINQÜENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. ADMISSIBILIDADE.
A condenação por danos morais tem por escopo oportunizar à vítima uma certa compensação dos danos ocasionados, punindo o causador do dano e inibindo novos episódios lesivos ao convívio social."

Alega o recorrente que inexiste dano moral indenizável, vez que não tinha obrigatoriedade de conceder o crédito ao recorrido, ausente, na espécie, qualquer ato ilícito de sua parte.

Aduz, também, que o valor fixado pela Corte estadual - 50 (cinqüenta) salários mínimos - é elevado, porque abandonado o critério da razoabilidade, ocasionando enriquecimento ilícito por parte do recorrido.

Sustenta, por fim, que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos bancários.

Sem contra-razões (fl. 216).

Negado seguimento ao recurso especial (fls. 217⁄218), o recorrente interpôs agravo de instrumento (n. 615.621), onde determinei sua subida (fl. 98 - apenso).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 713.920 - SC (2005⁄0003243-8)
VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR(Relator): Trata-se de ação de indenização por dano moral movida pelo autor objetivando ressarcimento em face do cancelamento, sem justificativa, de linha de crédito já aprovada para a aquisição de veículo.

A demanda foi julgada procedente, condenado o réu a indenizar o autor no valor de 50 (cinqüenta) salários mínimos.

Inicialmente, reconheço que a Lei n. 8.078⁄1990 se aplica, conforme, é claro, cada situação, aos contratos bancários, de acordo com o entendimento do STJ cristalizado na Súmula n. 297, verbis:

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

No tocante à inexistência de dano moral indenizável, a matéria recai no reexame fático, vedado ao STJ, porquanto verificar a ausência de culpa do recorrente, os poderes concedidos aos seus funcionários para representá-lo e a inexistência de ato ilícito, somente com a apreciação da prova colacionada, competência das instâncias ordinárias. No particular, assim se manifestou o voto condutor do aresto a quo, de relatoria do eminente Desembargador Carlos Prudêncio, litteris (fls. 159⁄161):

"Primeiramente, destaca-se que a testemunha Paulo César Bernardes de Souza, preposto do apelado Banco Fibra S. A., corrobora com os fatos noticiados pelo apelante Aldo Vargas Neitzke, em seu depoimento de fl. 18, vejamos:

'... Que na época dos fatos foi contratado pelo banco demandado para ir em busca de clientes; que após vários contatos tanto com o autor como o demandado, bem como após ter preenchido os documentos de fls. 16⁄17 e inclusive já ter passado por fax para a agência de Blumenau, quanto então houve a aprovação pelo demandado; que também o autor já tinha pago até a taxa de financiamento; que o autor já tinha dado o cheque para a empresa onde comprou o caminhão; que o autor antes de dar o referido cheque ainda perguntou para o depoente se estava tudo certo, quando então disse para o autor de que poderia realizar o negócio que no dia seguinte o dinheiro estaria na sua conta.'
Ora, o depoimento do preposto do banco é imprescindível para o deslinde da questão, até porque não foi contraditado por nenhuma outra prova produzida nos autos.
Confirmou, ainda, 'que reconhece a sua assinatura no documento de fl. 15, que a referida declaração veio até a sua casa já devidamente digitada, através de advogado de nome Célio; que se considerava como preposto do Banco porque estava prestando serviços ao mesmo; que não mais trabalha para o demandado, mas sim para outro Banco; que simplesmente foi pedido pelo banco que parasse de trabalhar...' (fl. 86)
No caso vertente, não restam mais dúvidas de que o apelado Banco Fibra S.A., manteve com o apelante Aldo Vargas Neitzke uma relação de consumo, até porque o segundo preencheu um cadastro, pagou taxas de financiamento, acreditando que o seu crédito tinha sido aprovado, quando foi surpreendido com a informação de que esse crédito havia sido cancelado.
(...)
A conduta do apelado Banco Fibra S.A., conclusiva em si mesma, gera para este a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos morais causados ao apelante Aldo Vargas Neitzke, sem a necessidade de comprovação de efeitos patrimoniais efetivos.
Assim, em havendo conduta censurável e aplicação de meios que diminuam moralmente alguém, interna ou externamente, provocando danos (desvalorização, desequilíbrio psicológico, discriminação, etc.), o atingido deverá ser indenizado."

A sustentação do acórdão, como se vê, é lastreada na prova dos autos, concluindo a Corte pela existência do dano moral indenizável. São, pois, dados fáticos considerados pelo Tribunal de Justiça, instância máxima da prova, que não têm como ser revistos na órbita do recurso especial, ao teor da Súmula n. 7.

Quanto ao valor da indenização, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, determinou o pagamento de 50 (cinqüenta) salários mínimos.

O quantum estabelecido é desarrazoado.

De efeito, 50 (cinqüenta) salários mínimos tem sido o parâmetro adotado por esta Turma para o ressarcimento de dano moral em situações outras, como de inscrição ilídima em cadastros, devolução indevida de cheques, protesto incabível, etc, a saber: REsp n. 110.091⁄MG, unânime, DJU de 28.08.2000; REsp n. 294.561⁄RJ, unânime, DJU de 04.02.2002; REsp n. 232.437⁄SP, unânime, DJU de 04.02.2002; REsp n. 218.241⁄MA, unânime, DJU de 24.09.2001; REsp n. 332.943⁄SP, unânime, DJU de 17.02.2003 e REsp n. 331.658⁄RJ, unânime, DJU de 26.08.2002, todos por mim relatados.

Na espécie, não houve nem protesto, nem inscrição indevida em cadastro, portanto o incidente não passou do limitadíssimo âmbito de pessoas que tomaram conhecimento do fato, provavelmente amigos e parentes do recorrido.

Nessas circunstâncias, afastando o enriquecimento sem causa do autor, fixo a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizáveis a partir da presente data.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento, para reduzir a indenização a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos acima.

É como voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2005⁄0003243-8
REsp 713920 ⁄ SC

Números Origem: 20020134436 200400930282 33010057466

PAUTA: 03⁄05⁄2007
JULGADO: 03⁄05⁄2007


Relator
Exmo. Sr. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FERNANDO HENRIQUE OLIVEIRA DE MACEDO

Secretária
Bela. CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de maio de 2007



CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK
Secretária

Presentes os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pedido de medicamentos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Presentes os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação de tutela, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pedido de fornecimento de medicamentos pelo Estado.
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

Agravo de Instrumento

Segunda Câmara Cível
Nº 70018647891

Comarca de Rio Grande
ANDREIA MARQUES DA SILVA

AGRAVANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente) e Des. João Armando Bezerra Campos.
Porto Alegre, 18 de abril de 2007.


DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS,
Relator.



RELATÓRIO
Des. Roque Joaquim Volkweiss (RELATOR)
ANDRÉIA MARQUES DA SILVA interpõe agravo de instrumento da decisão de fl. 35, proferida nos autos da ação de procedimento ordinário que move contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Rio Grande, decisão essa que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar a realização do exame de ressonância magnética.
A agravante sustenta, em suma, que é portadora de hérnia discal lombar e impotência funcional, assim necessita de exame de ressonância magnética para fins de diagnóstico e avaliar a necessidade de procedimento cirúrgica. Nesse sentido, acrescenta que a lesão grave e de difícil reparação está consubstanciado no agravamento do quadro clínico, tendo risco inclusive de morte. Igualmente, argüi que a pretensão encontra amparo no disposto nos arts. 5º, 194, 195 da CF; art. 22 da Lei nº 8078/90; art. 241 da CF/RS. Traz à colação precedentes no sentido da tese esposada. Requer seja o recurso recebido em seu duplo efeito.
Recurso recebido em ambos efeitos.
Com contra-razões (fls. 44/46), sobreveio parecer do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des. Roque Joaquim Volkweiss (RELATOR)
Na ocasião do recebimento do presente recurso proferi a seguinte decisão, que adoto como razões de decidir, verbis:
¨ O direito à saúde é corolário do direito à vida e este, um direito fundamental que não pode ser limitado ou restrito. Ora, aqui se está tratando da vida humana, não de simples questão burocrática para ressarcimento de despesas.
Se o agravante, necessita de exame de ressonância magnética para efeito de precisar diagnóstico na coluna lombo-sacra e estabelecer qual o procedimento cirúrgico indicado, em virtude de ser portadora de moléstia (hérnia discal lombar e impotência funcional), sob pena de agravamento do seu quadro clínico, como demonstram os documentos trasladados de fls. 26/31, é este o procedimento a ser adotado.
É certo que muito já se disse acerca dos direitos fundamentais do cidadão e, particularmente, em relação à vida e à saúde, contudo, ainda assim, qualquer definição superficial que se emita, corre-se o risco de limitar este tema, quanto a sua magnitude social.
Desejável seria que o acesso à saúde, patrocinada pelo poder público, por dever constitucional, fosse um direito inquestionável, na prática, tanto quanto igualitário e eficaz, sem que o cidadão jamais tivesse que clamar pela intermediação judicial para obtê-la.
É claro o dispositivo constitucional, em seu art. 196, quando diz:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Por outro lado, a saúde pública é financiada pela sociedade a qual, inequivocamente, é a própria beneficiária.
Enquanto bem público, o que é notório de longa data, indesejavelmente racionado, há que haver, como de fato há, critérios para a distribuição da assistência médica e, assim, de medicamentos e congêneres, a quem não pode pagar.
No caso, deve o agravado responder pelo exame médico pleiteado.
Desta forma, a matéria é relevante e extremamente delicada, porque a saúde está em primeiríssimo lugar. É um direito de todos. Nada se produz sem ela. Assim, não possuindo a agravante condições financeiras para arcar com as despesas do exame referido, este indispensável para estabelecer a indicação de procedimento cirúrgico, tem o Estado obrigação constitucional de custeá-lo.
Por essas razões, dou provimento ao recurso.
É o voto.

Des. João Armando Bezerra Campos - De acordo.
Des. Arno Werlang (PRESIDENTE) - De acordo.

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70018647891, Comarca de Rio Grande: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME ;"


Julgador(a) de 1º Grau: ANDREA REZENDE RUSSO

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS e materiais. ataque de animal. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA AFASTADA.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS e materiais. ataque de animal. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA AFASTADA. dever de indenizar caracterizado.
I – PRELIMiNAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. É suficiente a intimação do procurador dos demandados acerca da audiência aprazada, inexistindo previsão legal para a intimação pessoal das partes, considerando, ainda, que sequer houve requerimento postulando a oitiva dos réus.
II – MÉRITO. 2. DANOS MORAIS. O dono ou detentor do animal responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, salvo se comprovada a culpa exclusiva da vítima ou força maior, nos termos do art. 936, do Código Civil de 2002. In casu, a autora, contando com sete anos de idade à época dos fatos, foi atacada por vários cães de grande porte de propriedade dos demandados enquanto deslocava-se para a escola, inexistindo elementos a corroborar a tese de que os animais teriam sido provocados pela vítima ou por terceiros, sendo manifesto, dessa forma, o dever de indenizar.
3. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Consoante reiterada jurisprudência do STJ e desta Corte, o valor postulado na inicial a título de danos morais é meramente estimativo para fixação da sucumbência nas hipóteses em que o julgador não defere a integralidade do montante pleiteado, não sendo possível, contudo, fixar a condenação para além dos limites estabelecidos pela própria parte na petição inicial, sob pena do decisum violar o disposto no art. 460, do CPC, incorrendo, dessa forma, em julgamento ultra petita.
4. Danos MATERIAIS. O dano material exige a comprovação do efetivo prejuízo experimentado. Hipótese em que as despesas decorrentes do ataque dos animais restaram comprovadas pela autora, devendo ser restituídos à demandante os gastos por ela suportados, nos termos fixados na sentença.
5. Sucumbência mantida.
REJEITARAM A PRELIMINAR. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME.

Apelação Cível

Nona Câmara Cível
Nº 70018205005

Comarca de Guarani das Missões
JOSE POTACINSKI

APELANTE/APELADO
CARMELITA KIRSCH POTACINSKI

APELANTE/APELADO
MARINA HAMERSKI MAIA

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, em: (1) rejeitar a preliminar; (2) negar provimento ao apelo dos réus; (3) dar provimento ao apelo da autora.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente e Revisora) e Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi.
Porto Alegre, 23 de maio de 2007.


DES. ODONE SANGUINÉ,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Odone Sanguiné (RELATOR)

1. Trata-se de apelações cíveis interpostas, respectivamente, por JOSÉ POTACINSKI e CARMELITA KIRSCH POTACINSKI (1º apelante) e MARINA HAMERSKI MAIA (2º apelante), nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais que move a 2ª recorrente em face do 1ª apelante, inconformados com a sentença de fls. 65/70, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a parte ré ao pagamento: (1) de indenização por danos morais na quantia de R$ 2.000,00, acrescidos de juros moratórios de 12% ao ano, com correção monetária pelo IGP-M, a contar do trânsito em julgado; (2) de danos materiais, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), corrigido pelo IGP-M-FGV e juros moratórios de 12% ao ano a contar dos respectivos desembolsos. Em face da sucumbência recíproca, condenou os requeridos em 90% e a autora em 10% das custas judiciais, bem como em honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor corrigido da condenação, restando suspensa a exigibilidade das partes em virtude de litigarem sob o amparo da assistência judiciária gratuita.

2. Em razões recursais (fls. 72/79), os demandados requerem, preliminarmente, a análise do agravo retido, com a desconstituição da sentença por cerceamento de defesa, referindo ser indispensável intimação pessoal das partes para comparecerem à audiência, o que impediu, inclusive, que fossem arroladas as testemunhas de defesa. No mérito, sustentam a necessidade da existência de cães para a proteção de sua residência, observando que jamais outras pessoas foram atacadas pelos animais. Gizam que, sendo a residência dos demandados no caminho da escola, os cães foram provocados quando do ataque, oportunidade em que a autora foi ferida levemente por um dos cães. Observam que as pessoas que por lá transitam não se sentem ameaças pelos animais. Frisam que a levíssima escoriação provocada na cabeça da demandante foi conseqüência da queda ocorrida na fuga da vítima. Observam a inimizade existente entre o guardião da menor e os requeridos. Assinalam que, não sendo exonerada a culpa dos réus, deve ser considerada a culpa concorrente da vítima para o evento danoso, de forma a minorar o valor da indenização. Requerem o provimento do recurso, com a desconstituição da sentença ou, alternativamente, a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos.

3. Por sua vez, em suas razões recursais (fls. 80/89), a autora pugna pela majoração da verba indenizatória arbitrada a título de danos morais, aduzindo que do ataque dos animais resultou escoriações e cortes profundos na criança, considerando o tamanho da autora, de sete anos de idade, e o grande porte dos animais. Sustentam que a oitiva das testemunhas comprova que os cães constantemente atacam outras pessoas, bem como corroboram o fato de que os donos já haviam sido avisados para prenderem os animais. Requerem a reforma da sentença no ponto.

4. Em contra-razões (fls. 93/101), a demandante requer, em síntese, o desprovimento do recurso da parte adversa.

5. Transcorrido in albis o prazo dos réus para oferta de contra-razões (fl. 112), subiram os autos, com o Ministério Público opinando pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.
VOTOS
Des. Odone Sanguiné (RELATOR)

Eminentes Colegas.

6. A autora ingressou com a presente demanda aduzindo ter sido atacada por cães de propriedade dos requeridos enquanto se dirigia à escola da localidade, o que provou danos físicos e psicológicos à demandante, motivo pelo qual postula a condenação dos réus em danos morais e materiais.

I – Preliminar de nulidade da sentença.
7. Requerem os demandados a desconstituição da sentença por cerceamento de defesa, considerando que não houve a intimação pessoal dos réus para a audiência de instrução, conciliação e julgamento, mas tão-somente do procurador da parte, o que teria impossibilitado, inclusive, a apresentação do rol de testemunhas.
Contudo, não merece prosperar a irresignação.
Compulsando os autos, verifico que o procurador da parte ré, na data de 04/04/2006, restou intimado da audiência aprazada para 30/05/206, às 16 horas, conforme certidão de fl. 50, tomando o causídico ciência inequívoca, dessa forma, acerca da realização da solenidade.

Ademais, observo que inexiste previsão em nosso ordenamento jurídico que imponha a intimação pessoal das partes da data da audiência.

Nesse sentido, vale transcrever a lição de Theotonio Negrão (in “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 31ª ed., Saraiva, p. 294):

“A intimação é ao advogado e não à parte, salvo quando a lei determinar o contrário (VI ENTA - concl. 29, aprovada por unanimidade).
[...].
Assim:
- a designação de audiência só pode ser intimada ao advogado (RT 518/151, JTA 51/28, 98/270 [...]).”

Com essa orientação destaco o seguinte precedente exarado por esta Corte. Verbis: “(...) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO.(...). AUDIÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. DESNECESSIDADE. É desnecessária a intimação pessoal da parte para que compareça à audiência de instrução, pois que suficiente a intimação de seu procurador para o ato (...).” AC nº 70013682687, Relator Des. Jorge Luís Dall’Agnol, julgado em 10/01/2006. Com a mesma orientação:Apelação Cível n. 70 012 025 029, 7ª Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em 27.07.2005; Agravo de Instrumento n. 70 011 948 510, 18ª Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Pedro Celso Dal Pra, julgado monocraticamente em 08.06.2005

Ademais, cabe destacar que sequer foi requerido o depoimento pessoal da parte, sendo suficiente a intimação do procurador para o ato, o que, aliás, restou atendido. Nesse sentido: (1) “(...) APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se verifica prejuízo na ausência de intimação pessoal da parte para audiência, mormente em face da desistência de seu depoimento pessoal, observada a presença do procurador, demonstrando que a intimação via nota de expediente cumpriu sua finalidade (...).” (Apelação Cível Nº 70005999834, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 24/03/2004); (2) “(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO COMPROVADO. E de ser rejeitada a alegação de cerceamento de defesa quando resta demonstrado que teve a parte tempo suficiente para a juntada do rol de testemunha, pois estava seu procurador devidamente intimado, com antecedência de três meses, da audiência de instrução e julgamento. Não comparecimento do autor a audiência, por falta de intimação para prestar depoimento pessoal, que não gera qualquer nulidade, na medida em que o réu desistiu de tal prova. Estando o procurador intimado do ato da audiência e tendo ele comparecido a solenidade, e irrelevante o não comparecimento da parte. Agravo improvido (...).” (Agravo de Instrumento Nº 198044398, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 18/06/1998).

Destarte, tendo sido o procurador dos réus devidamente intimado acerca da designação da audiência, não há falar em nulidade processual.

Rechaço, pois, a preliminar argüida.

II – Mérito
8. A controvérsia lançada aos autos diz respeito à pretensão indenizatória, por danos morais e materiais, pelo fato da autora, menor com sete anos de idade, ao transitar na via pública em frente à propriedade dos réus, ter sido atacada por cães de propriedade dos demandados.

Examine-se.

a) Responsabilidade Civil
9. Estabelece o art. 936, do Código Civil de 2002, que: “O dono, ou detentor, do animal, ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”

Com efeito, o dispositivo em comento determina a responsabilidade objetiva do dono ou do detentor do animal, salvo se comprovar que o evento danoso se deu em virtude da culpa da vítima ou mesmo de força maior.

Nesse sentido, leciona Sérgio Cavalieri Filho[1], ao asseverar que: “(...) O art. 936 não mais admite ao dono ou detentor do animal afastar sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com cuidado precioso, ou seja, provando que não teve culpa. Agora, a responsabilidade só poderá ser afastada se o dono ou detentor do animal provar fato exclusivo da vítima ou força maior. Temos, destarte, uma responsabilidade objetiva tão forte que ultrapassa os limites do risco criado ou do risco-proveito. Tanto á assim que nem todas as causas de exclusão do nexo causal, como o caso fortuito e o fato de terceiro, afastarão a responsabilidade do dono ou detentor do animal. A vítima só terá que provar o dano, e que este foi causado por determinado animal. A defesa do réu estará restrita às causas especificadas na lei, e o ônus da prova será seu. Não estará afastada, a toda evidência, a defesa fundada no fato de não ser dono nem detentor do animal (...).”.

10. No caso sub judice, restou incontroverso o fato de ter a autora sofrido o ataque dos canídeos, sendo estes inequivocamente de propriedade dos requeridos, circunstância, aliás, admitida expressamente quando da oferta da contestação, no depoimento pessoal das testemunhas e nas razões de apelação.

Nesse sentido, os demandados asseveram na contestação de fls. 27/31 que:

“(...) Os demandados sempre possuíram animais de lidas domésticas, dentre os quais destacam-se três cachorros. Vivem os Demandados na zona rural, próximo ao vilarejo da Linha Bom Jardim, mas indubitavelmente na área rural, onde é imperioso possuir cães para a guarda e proteção da residência.

Este fato é conhecido por todos, sendo que, fora o incidente relatado na inicial, jamais houve outro ataque dos cães dos demandados a quem quer que seja (...).”

11. Por outro lado, os requeridos observam genericamente que o ataque dos cães teria ocorrido em virtude de terem os animais sido provocados por pessoas – a vítima ou mesmo terceiros – que transitavam perante sua propriedade (fl. 77).

Contudo, nenhuma prova foi trazida para corroborar tal alegação. Aliás, vale destacar que o próprio requerido José Potacinski referiu à fl. 11, no Termo de Declarações prestado perante a Delegacia de Policia de Guarani das Missões, que “(...) na data em que aconteceu o fato descrito na ocorrência supra o declarante não estava em casa (...)”.

12. Aduzem os réus, ainda, que “(...) ninguém se sentia, nem tampouco ainda se sente, ameaçado por cães que, diga-se de passagem, estão presentes em quase todas as residências da Linha Bom Jardim (...)” (fl. 76).

Ocorre que, o contexto probatório constante dos autos aponta exatamente no sentido contrário.

Nesse sentido, as testemunhas ouvidas em juízo sustentam em uníssono que temiam ou mesmo que os cães de propriedades dos réus nelas avançaram, além de destacar o grande porte desses animais, em evidente contrate com o tamanho da menina vítima do ataque.

A depoente Edite Sziminski (fl. 54) sustenta em seu depoimento que: “(...) Reside a 500 metros da casa dos requeridos. No ano passado, recorda que os cachorros de propriedade dos requeridos vieram em direção da depoente, para atacá-la. Na oportunidade, fez uso de pedras para afugentar os cães. Por várias vezes os cachorros dos requeridos ameaçaram atacar a depoente. Os cachorros dos requeridos são em número de 03 ou 04, sendo que andam soltos. Os cachorros são de grande porte (...) Nunca viu crianças provocando os cachorros de propriedade dos requeridos (...).”

Já a testemunha Romilda Rigodanzo Schneider (fl. 55), assevera que: “(...) Em várias ocasiões, os cachorros dos requeridos avançaram contra a depoente, quando teve que afugentá-los (...). Os cachorros eram grandes (...). Nunca presenciou crianças ou adultos provocando os cachorros dos requeridos (...).”

Por outro lado, Aurélia de Castro (fl. 56) afirma que: “(...) Por várias vezes os cachorros dos requeridos vieram contra a depoente, para atacá-la, quando usava de todos os meios para afugentá-los, principalmente gritando (...). A depoente era catequista e necessitava cruzar em frente para ir até a igreja, razão pela qual tinha preocupação que os animais iriam atacar alguém (...).”

13. Ademais, vale destacar que as testemunhas supramencionadas observaram que os animais sempre andavam soltos, acrescentando a testemunha Aurélia de Castro que solicitou aos requeridos para que fossem presos os cães: “(...) Comunicou o requerido José de que era necessário conter os animais, pois poderiam atacar crianças, mas José disse que isso nunca aconteceu (...).”

14. Os demandados sustentam, ainda, que: “(...) houve apenas um arranhão provocado pela superficial inserção de um dente do animal na nádega da infante que, correndo para escapar do ataque e em virtude desde, caiu e sofreu também levíssima escoriação na cabeça (...).” (fl. 77).

Contudo, esclarecedor foi o depoimento da testemunha Milton Polacinski (fl. 57), acerca dos fatos, o qual, tendo presenciado o ocorrido, assim referiu: “(...) Na data do fato, estava em frente a sua casa. Reside há cerca de 100 metros da residência dos requeridos. Em certo momento, escutou barulho de cachorros e gritos de uma criança. Ao olhar, deparou-se com a autora Marina e os 04 cachorros de propriedade dos requeridos, narrando que um dos cachorros estava grudado na cabeça da autora, enquanto outro nas nádegas. De imediato, foram até o local Maurício, filho dos requeridos, e a requerida Carmelita. Maurício pegou um dos cachorros pelas patas traseiras, mas encontrava dificuldade para desvencilhar o animal da menina (...). A autora foi atacada na rua. Até o dia do fato, os cachorros dos requeridos geralmente andavam soltos. Os cachorros são de grande porte, acreditando que da raça Fila. (...) Nunca presenciou alguém provocando os cachorros, ressaltando que todo mundo tinha medo dos animais (...).”

15. O atestado colacionado à fl. 14 confirma as lesões sofridas pela autora devido ao ataque dos animais, referindo a médica Janina G. Bobrzyk, quando do atendimento prestado à demandante, que a autora possuía ferimentos em diversos locais do couro cabeludo e na região glútea, decorrente de “mordedura de cães”, motivo pelo qual a vítima inclusive foi suturada.

Registro, ainda, que no auto do exame de corpo de delito acostado à fl. 15, há a seguinte descrição: “(...) Atesto para fins de Laudo de Lesões Corporais que em data de 17/05/05, examinamos MARINA HAMERSKI MAIA, vítima de mordedura de cães na qual constatamos: 1 – Ao exame físico constatei ferimentos cortantes em diversos locais do couro cabeludo e região glútea esquerda, todos submetidos a sutura (...).”

16. De outra parte, os demandados não lograram comprovar a tese de que os animais foram provocados pela menina ou mesmo por terceiros, ônus que lhes competia, ex vi do art. 333, II do CPC. Aliás é de todo inverossímil que uma menina de sete anos de idade à época do fato tenha provocado vários cães soltos e de grande porte, ou mesmo que um adulto assim o faria, considerando o grande risco que tal ato representa.

Logo, não restou comprovada nos autos a culpa concorrente da autora que, conforme atestado pelas testemunhas e mesmo pelas partes, pretendia, apenas, deslocar-se até a escola da comunidade, quando foi atacado pelos cães dos demandados.

17. Por outro lado, verifica-se, ao revés, que os réus não empregaram os meios necessários para manter os animais dentro de sua propriedade, vindo estes a atacar a vítima em via pública, dando-lhe mordidas na cabeça e nas nádegas, que causaram as lesões descritas nos documentos de fls. 14/15.

18. Diante disso, manifesta, pois, a responsabilidade dos requeridos, os quais, de forma negligente, deixaram soltos cães de grande porte, propiciando, dessa forma, as circunstâncias nas quais se desencadeou o evento danoso, não empregando os meios necessários a impedir o ataque dos animais a terceiros.

19. Ademais, impende destacar que o fato não era de todo imprevisível, considerando que os animais já haviam avançado contra várias pessoas da comunidade. Observo que os réus já haviam sido alertados do problema, optando pela inércia em lugar de prudente agir. Agrava-se mais a conduta quando considerado que, nas proximidades da residência dos requeridos existe estabelecimento de ensino e igreja, denotando grande tráfego de pessoas e de crianças pelas imediações.

20. Além do mais, cumpre observar as reiteradas notícias de mortes provocadas pelo ataque de cães decorrentes da conduta de seus donos, os quais, de forma negligente e imprudente, deixam seus animais à solta, só vindo a perceber o perigo quando já ocorrido grave dano ou mesmo a morte da vítima, o que, por sorte, não ocorreu na hipótese sub judice.

21. Destarte, ante a comprovação de agir ilícito, manifesto o dever de indenizar os danos provocados à autora, se tratando à hipótese descrita nos autos de danum in re ipsa, sendo desnecessária a comprovação da ocorrência de prejuízo concreto.

Destaco o seguinte precedente exarado por esta Câmara em caso semelhante: “(...) RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ATAQUE DE ANIMAL EM VIA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE DOS PROPRIETÁRIOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PEDIDO GENÉRICO. POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INOCORRÊNCIA. 1. Os donos, ou responsáveis por animal, são obrigados a ressarcir qualquer dano por estes causados, quando inexistente culpa da vítima ou motivo de força maior, conforme dita o artigo 936 do Código Civil (...).” Apelação Cível Nº 70011678067, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 01/06/2005. Com a mesma orientação: AC nº 70014524300, Décima Câmara Cível, Relator Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 14/12/2006; Apelação Cível Nº 70014657670, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 03/08/2006 ; Apelação Cível Nº 70006189294, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 11/09/2003.


b) Do quantum indenizatório por danos morais
22. Merece guarida a insurgência da parte autora para reformar a sentença, majorando-se o quantum indenizatório arbitrado na sentença.

23. Nesse sentido, impende destacar que a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.

Nesta linha, entendo que a condição econômica das partes, a repercussão do fato, a conduta do agente - análise de culpa ou dolo - devem ser perquiridos para a justa dosimetria do valor indenizatório.

No caso, a autora, de tenra idade, litigando sob os auspícios da assistência judiciária gratuita, foi atacada por cães reconhecidamente de grande porte, o que, sem dúvida alguma, além da dor física experimentada, lhe provocou forte abalo psicológico. Os réus, pela negligência da conduta relativa aos cães de sua propriedade, colocaram em risco a vida da autora, inexistindo, contudo, comprovação de grande opulência financeira por parte dos requeridos.

Cabe destacar, por oportuno, que esta Corte tem comumente fixado montante indenizatório a título de danos morais em casos análogos - ataque praticado por cães – em parâmetros bem superiores ao que ora se estabelece. Contudo, observo que a parte autora, na exordial, delimita o seu pleito fixando o teto indenizatório por danos morais em R$ 6.000,00 (seis mil reais) (fl. 07), estando o aresto, dessa forma, limitado ao quantum referido na inicial, não podendo ultrapassá-lo sob pena de violar o disposto no art. 460, do CPC, bem como incorrer em julgamento ultra petita. Nesse sentido destaco os seguintes precedentes do STJ: REsp 629001/SC, Quarta Turma; Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 17/10/2006; Resp 612529/MG, Terceira Turma, Relator Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 03/03/2005.

Por outro lado, cumpre observar que o quantum indenizatório fixado na petição inicial é meramente estimativo, consoante reiterada jurisprudência do STJ e desta Corte, mas tão-somente para fins de fixação do ônus sucumbencial nas hipóteses em que o decisum não defere a integralidade do montante postulado, não sendo possível, contudo, fixar a condenação a título de danos morais para além dos limites estabelecidos pela própria parte na exordial.

24. Dessa forma, majoro o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 6.000,00 (seis mil reais), de acordo com o limite referido na exordial à fl. 07, valor suficiente para atenuar as conseqüências da dor causada à honra objetiva da ofendida, não significando um enriquecimento sem causa para a demandante, punindo os responsáveis e dissuadindo-os da prática de novo atentado.

Quanto aos consectários, destaco que a correção monetária constitui mera atualização da moeda, devendo incidir a partir da fixação do quantum devido, é dizer, a partir do julgamento. Nesse sentido: REsp 316332 / RJ; Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior; Quarta Turma; DJ 18.11.2002 p. 220.

Quanto aos juros moratórios, entendo cabível o início da contagem a partir do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenação. Considerando que o Magistrado se vale de critérios de eqüidade no arbitramento da reparação, a data do evento danoso e o tempo decorrido até o julgamento são utilizados como parâmetros objetivos na fixação da condenação, de modo que o valor correspondente aos juros integra o montante da indenização.

Destaco que tal posicionamento não afronta o verbete da Súmula nº 54 do STJ. Ao revés, harmoniza-se com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça. A ultima ratio do enunciado sumular é destacar que a reparação civil por dano moral deve possuir tratamento diferenciado na sua quantificação em relação ao dano material, dado o objetivo pedagógico, punitivo e reparatório da condenação.

No tocante ao arbitramento do dano moral, o termo inicial da contagem deve ser a data do julgamento. Dessa forma, além de se ter o quantum indenizatório justo e atualizado, evita-se que a morosidade processual ou a demora do ofendido em ingressar com a correspondente ação indenizatória gere prejuízos ao réu, sobretudo, em razão do caráter pecuniário da condenação. Tal posicionamento guarda simetria com o entendimento anteriormente exposto em relação ao termo inicial de incidência da correção monetária.

Com essa orientação já decidiu o STJ: REsp 618940 / MA; Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; Terceira Turma; julgado em 24/05/2005; DJ 08.08.2005 p. 302.

Posto isso, majoro a condenação para R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de danos morais, devendo incidir correção monetária pelo IGP-M/FGV e juros moratórios de 12% ao ano, a partir deste julgamento.

c) Danos materiais
25. Quanto aos danos materiais, destaco que estes devem corresponder ao efetivamente despendido, demonstrando a certeza do prejuízo, não se justificando dano hipotético, ou seja, devem ser comprovados nos autos e não meramente descritos. In casu, a autora demonstrou as despesas decorrentes do ataque dos cães (fls. 16/19), motivo pelo qual mantenho a condenação imposta na sentença, bem como o quantum arbitrado pelo magistrado.

Dispositivo
Em face do exposto, voto no sentido de: (1) rejeitar as preliminares; (2) negar provimento ao apelo dos réus; e (3) dar provimento ao apelo da autora para majorar o quantum indenizatório para R$ 6.000,00 (seis mil reais), pagos a título de indenização por danos morais, devendo incidir correção monetária pelo IGP-M/FGV e juros moratórios de 12% ao ano, a partir deste julgamento. No mais, mantenho os termos da sentença, inclusive no tocante aos ônus sucumbenciais.


Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo.
Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi - De acordo.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70018205005, Comarca de Guarani das Missões: "REJEITARAM A PRELIMINAR. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME."


Julgador(a) de 1º Grau: EDUARDO SAVIO BUSANELLO
[1] Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., 2ª tiragem, 2004, p. 223/224.

Leia a decisão que acolheu denúncia no caso Gol

PROCESSO Nº: 2006.36.03.006394-2
CLASSE: 15601 – INQUÉRITO POLICIAL
REQUERENTE : JUSTIÇA PÚBLICA
REQUERIDOS: JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, LUCIVANDO TIBÚRCIO DE ALENCAR, LEANDRO JOSÉ SANTOS DE BARROS, FELIPE SANTOS DOS REIS, JOSEPH LEPORE E JAN PAUL PALADINO

DECISÃO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, tendo como denunciados Jomarcelo Fernandes dos Santos, Lucivando Tibúrcio de Alencar, Leandro José Santos de Barros, Felipe Santos dos Reis (controladores de vôo), Joseph Lepore e Jan Paul Paladino (pilotos norte-americanos), todos qualificados na inicial acusatória, por suposta prática de condutas capituladas nos arts. 261, § 3º, c/c 263, do Código Penal Brasileiro e art. 261, § 1º, c/c art. 263, CP em concurso formal (art. 70 do CP), em relação a Jomarcelo Fernandes dos Santos.

Competência

O Ministério Público Federal, além dos dois pilotos norte- americanos, denunciou na Justiça Federal também os controladores de vôo. Entendeu o órgão ministerial que as condutas descritas na peça acusatória não podem ser enquadradas como crime militar porque a lei exige para tanto (art. 283 do Código Penal Militar) “a incidência de um regime jurídico propriamente militar sobre o veículo, aéreo ou aquático, objeto material da ação”. “Se esse veículo, exposto a perigo, não estiver especialmente vinculado às Forças Armadas”, assinala, “o fato será, sob a perspectiva do preceito em tela, atípico”.

Em primeiro lugar, cumpre fazer uma observação. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no início do inquérito, sobre a competência. Naquele momento, o procedimento de apuração tramitava na Justiça Estadual de Peixoto de Azevedo/MT. O MPF propôs medida cautelar na Justiça Federal requerendo a apreensão dos passaportes dos pilotos. No âmbito daquela ação, requereu ao Juiz Federal que solicitasse ao Juiz de Direito a remessa do inquérito, uma vez que estava configurada a competência federal. O Juiz Estadual recusou-se a remetê-lo. Instaurou-se, desse modo, um conflito de competência entre ambos, que foi solucionado pelo STJ.

A ementa do julgado ficou assim redigida:

“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. CRIME COMETIDO A BORDO DE AERONAVE. INFRAÇÃO PENAL PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
Em se tratando de crime praticado a bordo de aeronave ou em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, a competência é da Justiça Federal, por força de comando constitucional.
Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal de Sinop/MT, o suscitante” (CC 72.283/MT, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

Em princípio, o problema relacionado com a competência não mais poderia ser reapreciado, sob pena de este Juízo incorrer em desrespeito à decisão da Corte Superior de Justiça que solucionou o conflito. Acontece que o incidente levado ao Superior Tribunal de Justiça tinha por objeto apenas saber se o inquérito deveria tramitar perante o Juízo Federal ou perante a Juízo do Estado. Nele não estava em discussão eventual competência militar. Embora constasse da decisão do Juiz Federal que então oficiava no feito a informação de que o caso envolvia também controladores de vôo, esse dado não foi objeto de deliberação no julgamento. E nem se poderia ter a questão por implicitamente resolvida. Se o STJ não se pronunciou de ofício, talvez foi porque ainda fosse muito cedo para fazê-lo – o inquérito mal acabara de ser instaurado. A solução dada no incidente vincula a primeira instância, portanto, somente no que diz respeito à competência federal - essa já fixada. Quanto à competência militar, está o Juízo livre para se manifestar em primeira mão.

A definição legal do que sejam crimes militares em tempo de paz encontra-se no art. 9º do Código Penal Militar:

“Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I – Os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – Os crimes previstos neste código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado.
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado ou civil;
c) por militar em serviço, ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogado.
III – Os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob administração militar ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de ministério militar ou da justiça militar, no exercício de função inerente ao cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o serviço de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.”

A técnica utilizada pelo legislador é a seguinte: 1) a aplicação do inciso I exige ou que não exista tipificação equivalente na lei penal comum ou, se existir, que o crime correspondente seja previsto “de modo diverso”; 2) a incidência do inciso II dá-se naquelas situações em que a lei penal comum preveja também o delito inscrito no Código Penal Militar “com igual definição”, sendo exigida, nesse caso, a presença cumulativa das hipóteses arroladas nas alíneas que lhe dizem respeito; 3) pela previsão do inciso III fica reservada a punição pela Justiça Militar daquelas condutas que, estejam ou não contempladas nos dois incisos anteriores, venham a ser praticadas por militar ou civil contra militares ou contras “as instituições militares”.

A incidência do inciso III pode ser descartada de pronto. As condutas que a denúncia reputa praticadas pelos controladores de vôo não se dirigiram contra nenhum militar (nem avião nem pessoas) e nem contra a “instituição militar”.

Quanto ao inciso II, sua inaplicabilidade aos controladores de vôo decorre da constatação de que os crimes praticados por militares – e, nessa hipótese, é só por militares mesmo – devem ser previstos com “igual definição na lei penal comum”. Para que se possa ter a compreensão do alcance do vocábulo (“igual definição”), basta citar como exemplos os crimes de estelionato e roubo, previstos tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal. Eles têm a mesma redação, exceto, quanto ao roubo previsto no CPM, pela utilização de uma variação de frase que altera o estilo mas não a estrutura do tipo.

Não há “igual definição”, entretanto, entre o crime do art. 283 do Código Penal Militar e o crime do art. 261 do Código Penal.

Veja-se:

Artigo 283 do CPM:
“Expor a perigo aeronave, ou navio próprio ou alheio, sob guarda, proteção ou requisição militar emanada de ordem legal, ou em lugar sujeito à administração militar, bem como praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação aérea, marítima, fluvial ou lacustre sob administração, guarda ou proteção militar.
Pena – Reclusão, de dois a cinco anos.
§ 1º Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe do navio, ou a queda ou destruição da aeronave.
Pena – Reclusão, de quatro a doze anos”.
§ 2º. No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena – Detenção, de seis meses a dois anos.”
Artigo 261 do CP:
“Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente e impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea.
Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
§ 1º Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição da aeronave:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos”.
§ 2º Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.
§ 3º No caso de culpa, se ocorre sinistro:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.”

Os tipos penais são parecidos, mas não são iguais. O crime militar, por conter elementos normativos não existentes no crime comum, dele se diferencia não apenas de modo circunstancial. Cuida-se, ao contrário, de diferença substancial.

Damásio de Jesus, ao discorrer sobre a “análise e elementos do tipo”, diz o seguinte: “os elementos do tipo podem ser: a) objetivos – referentes ao aspecto material do fato; b) subjetivos – concernentes ao estado anímico ou psicológico do agente; c) normativos – referentes à regra de antijuricidade”. Em seguida, explica o que vêm a ser os elementos normativos: “Os elementos normativos do tipo podem apresentar-se sob a forma de franca referência ao injusto (“indevidamente”, “sem justa causa”, “sem as formalidades legais”), sob a forma de termos jurídicos (“documento”, função pública”, “funcionário”) ou extrajurídicas (“mulher honesta”, “dignidade”, “decoro”, “saúde”, “moléstia”) (in Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 239/240).

A mesma idéia de que os elementos normativos do tipo compõem a estrutura do delito pode ser encontrada em Cézar Roberto Bittencourt. “Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamentam o injusto”, observa, “na descrição típica está implícito em juízo de valor. Assim o tipo penal não se compõe somente de elementos puramente objetivos, mas é integrado, por vezes, também de elementos normativos e subjetivos” (in Manual da Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 202/3).

Já seria suficiente para a defesa do argumento de que os crimes não são iguais – não têm, segundo a lei militar, “a mesma definição legal” – a circunstância de que a doutrina trata os elementos normativos (de que são exemplos as expressões “sob guarda, proteção ou requisição militar”, ou “lugar sujeito à administração militar”) quando aborda os “elementos do crime” – elementos substanciais dos delitos, que os fazem diferentes entre si, não meros aspectos circunstanciais e secundários.

Mas não é só isso. O legislador do Código Penal Militar, quando pretendeu cumprir a cláusula da “mesma definição legal” exigida no inciso II do art. 9º, cuidou de reproduzir a redação das figuras delitivas constantes do Código Penal, apenas com eventuais modificações de linguagem em um ou outro delito, que não comprometem, contudo, porque inalterada a estrutura típica, o critério de fixação da competência militar. Ninguém diria, por exemplo, que o crime de roubo não encontra “a mesma definição legal” na lei penal comum só porque no CPM consta “mediante emprego ou ameaça de emprego de violência contra pessoa”, enquanto que no Código Penal está escrito “mediante grave ameaça ou violência a pessoa”.

E a diferença entre os dois tipos penais fica ainda mais compreensível quando se constata que a inclusão daquelas “cláusulas normativas” (sob proteção, sob guarda etc.) no crime do art. 283 do CPM tem o sentido inequívoco de fixar-lhe a natureza militar. Essa conclusão é respaldada pela doutrina especializada. Jorge César de Assis, quando analisa o peculato do CPM, diz que o delito está “previsto tanto no Código Penal comum quanto no militar”; quando comenta a calúnia militar, observa que ela “encontra identidade com o art. 138 do CP comum; quando discorre sobre a difamação, faz uso da mesma locução – encontra identidade; quando interpreta o art. 283 do Código Militar – que interessa ao caso – observa que ele é previsto “em termos semelhantes” no Código Penal. Semelhante não é igual.

Embora não se pudesse, em princípio, dar maior relevância ao que viesse a ser talvez apenas uma imprecisão lingüística, o fato é que o doutrinador afirma que o sujeito ativo “pode ser qualquer pessoa, incluindo-se o proprietário da embarcação ou aeronave. Não se exige a condição de militar do agente, que pode, lógico, ser civil” (in Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, 2007, p. 621). Se assim é; se o delito pode ser praticado por militar ou civil, então já se pode descartar as hipóteses previstas no art. 9º, II, do CPM, uma vez que elas contemplam apenas delitos praticados “por militar”.

Não há, portanto, como se acolher a tese – sustentada no inquérito pelo ilustre Delegado da Polícia Federal que esteve à frente das investigações - de que o julgamento dos controladores de vôo pela Justiça Militar estaria autorizado pela inscrita no art. 9º, II, b, do CPM (“Os crimes previstos neste código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: ...b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado ou civil”). Embora ali se confira natureza de crime militar inclusive ao fato delituoso que tem civil como sujeito passivo, ao estabelecimento da competência militar não basta a mera correspondência entre os dois crimes, exigindo a lei, ao contrário, a “mesma definição legal”, hipótese inocorrente.

Admita-se, no entanto, em consideração ao fato de que matéria aqui tratada é inédita e que sobre ela não há precedente, que se pudesse utilizar a regra do art. 9º, II, b, para a fixação da competência da Justiça Castrense. Admita-se que os crimes são iguais – têm “a mesma definição legal”. A conduta dos militares, nesse caso, encontraria adequação típica no art. 283 do CPM, com a qualificadora do art. 277 – prevista para a hipótese em que do desastre ou sinistro resulte morte a alguém (art. 285).

Os fatos descritos na peça acusatória, todavia, não se subsumem àquele tipo penal. Ali fala-se em “expor a perigo aeronave sob guarda, proteção ou requisição militar, ou em lugar sujeito à administração militar. Sob guarda não estavam os aviões. Guarda é “ato ou efeito de guardar; vigilância, cuidado, guardamento” (Aurélio). Também não estavam sob proteção militar. Tampouco há notícia de que estivessem sob requisição militar. Além do mais, essas três espécies de restrições administrativas devem estar embasadas em “ordem legal” – ordem legal específica evidentemente. Alguém hierarquicamente competente deve dizer claramente que esta ou aquela aeronave encontra-se, por alguma circunstância qualquer, guarnecida pela autoridade militar brasileira, por ela protegida ou requisitada. Nada disso encontra-se no processo. Os aviões estavam livres da incidência desses gravames administrativos.

A única possibilidade plausível em favor do enquadramento típico como crime militar seria a alegação de que as aeronaves estavam “em lugar sujeito à administração militar”.

O Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, diz, em seu art. 12, que, com ressalva de atribuições específicas, fixadas em lei, “submetem-se às normas (art. 1º, § 3º), orientação, coordenação, controle e fiscalização do Ministério da Aeronáutica: I) a navegação aérea; 2) o tráfego aéreo...”. A Lei Complementar nº 97/99, “que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas”, afirma, de sua vez, competir à Aeronáutica “orientar, coordenar e controlar as atividades de Aviação Civil.”

O espaço aéreo, cujo controle é atribuído à aeronáutica não apenas para a preservação da soberania nacional mas também para a fiscalização das atividades da aviação civil de um modo geral, é, portanto, um espaço aéreo militarizado. Isso, aliás, não é mais novidade para ninguém. Desde a ocorrência do grave e trágico acontecimento de que agora se cuida nesta instância criminal, a sociedade brasileira acompanha intenso debate que se trava a respeito da conveniência de se transferir para os civis a incumbência de fiscalizar e controlar a navegação aérea. “Mais do que questões de momento”, diz matéria veiculada pela internet, “fica latente na longa exposição (exposição que não interessa ao exame do problema jurídico aqui enfrentado), a preocupação da FAB com a preservação do sistema de controle integrado”. “O controle do espaço aéreo brasileiro”, assinala o texto, “é militarizado desde sua criação, em 1946” (clipping. Planejamento. gov.br. Cláudio Dantas Sequeira e Sandro Lima. Correio Brasiliense). Uma das conseqüências imediatas da instituição do controle civil da aviação seria que os controladores passariam a ser subordinados “ao Ministério da defesa e deixariam, portanto, de responder ao comando militar” (www.estadao. com.br) “Contrariada, Aeronáutica deixa controle aéreo a órgão civil”).

A circunstância de estar o espaço aéreo brasileiro sujeito à fiscalização e controle da administração militar poderia levar à conclusão de que a conduta se adaptaria perfeitamente à exigência do tipo penal – que refere-se, como já afirmado, a “lugar sujeito à administração militar”. Seria apenas um problema de lógica elementar: “se os aviões estavam no espaço aéreo; se o espaço aéreo é controlado pela Aeronáutica; se o controle é uma forma de administração; então, está preenchido o requisito normativo inscrito no art. 283 do CPM”.

Essa espécie de interpretação tem o inconveniente de se apegar exclusivamente ao sentido literal do elemento normativo contido na norma penal (“lugar sujeito à administração militar”) e deve, por esse motivo, ser substituída por uma outra que tome em consideração critérios de natureza sistemática e teleológica. “Nada de exclusivo apelo aos vocábulos”, é a advertência (muito antiga mas plenamente válida) de Carlos Maximiliano. “O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados e, sim, os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas” (in Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 119).

Qual o sentido, então, que se poderia conferir à expressão “lugar sujeito à administração militar” sem esvaziar a sua significação como parâmetro de atração da competência militar? O sentido correto, capaz de preservar-lhe a integridade e de não lhe retirar completamente a eficácia, é aquele resultante de um critério de interpretação restritiva. A expressão “lugar sujeito à administração” deve ser compreensiva não dessa atividade genérica de controle que a Aeronáutica exerce sobre o espaço aéreo.

Para que haja incidência da norma de competência militar, a expressão deve compreender apenas aquelas situações em que o espaço aéreo porventura esteja, por motivos circunstanciais de tempo, modo ou lugar, sujeito à disciplina de alguma limitação administrativa específica de origem militar. Seria o caso, por exemplo, em que determinada parte do espaço aéreo estivesse momentaneamente interditado. Ou em uma hipótese em que todo ele sofresse uma interdição temporária. Quando se instaurasse um regime de administração especial dessa natureza, aí já não se poderia negar a competência militar.

Acaso não adotada a interpretação restrita, não se compreenderia a razão pela qual teria o legislador feito incluir no art. 283 do CPM as expressões “sob guarda, proteção ou requisição militar”. Se a redação do tipo inicia-se com três termos restritivos (“sob guarda, proteção e requisição militar”), aos quais depois se acrescenta uma cláusula de abertura, essa cláusula final (“lugar sujeito à administração militar”) deve ser interpretada em conformidade com as antecedentes, sob pena de torná-las completamente destituídas de significado. Se eu digo que o “lugar sujeito à administração militar” é todo o espaço aéreo nacional, não preciso dizer que o crime é de competência militar quando determinada aeronave esteja, por exemplo, sob guarda militar. Nem preciso dizer o mesmo no caso em que esteja sob proteção. Nem em outro em que estivesse sob requisição.

O simples fato de um determinado avião estar no céu já seria suficiente, por si só, sem necessidade de auxílio aos outros elementos normativos do art. 283 do CPM, para a fixação da competência militar. A interpretação abrangente, portanto, porque torna completamente inúteis as expressões iniciais, não se presta à solução do problema. Cumpre, a propósito, invocar mais uma vez o ensinamento de Carlos Maximiliano, perfeitamente aplicável ao caso: “Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva” (op. cit. p. 110). É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aliás, o entendimento de que os “crimes militares situam-se no campo da exceção. As normas em que previstos são exaustivas. Jungidos ao princípio constitucional da reserva legal – inc. XXXIX do art. 5º da Carta de 1988. Hão de estar tipificados em dispositivo próprio, a merecer interpretação restrita” (HC nº 72.022-6-PR, relator Ministro Marco Aurélio). Entendimento em tudo condizente, de resto, com a doutrina mais que autorizada: “Quando uma norma atribui competência excepcional ou especialíssima, interpreta-se estritamente; opta-se, na dúvida, pela competência ordinária” (op. cit., p. 265).

Não fosse suficiente a argumentação até aqui desenvolvida, a alegação de que o elemento normativo em questão não pode sofrer interpretação extensiva pode ser demonstrada por meio de um outro raciocínio. O art. 109, IX, da Constituição Federal atribui competência à Justiça Federal para processar e julgar “os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”. A prevalecer o entendimento de que o crime do art. 283 do CPM é previsto de modo diverso na lei penal comum (tese que encontra amparo na doutrina, conforme já assinalado), chega-se então à conclusão de que a competência seria militar inclusive para processamento e julgamento dos pilotos denunciados, pois o inciso I do art. 9º do Código Militar admite que o sujeito ativo seja civil – “qualquer que seja o agente” – e o texto constitucional, quando dá competência federal aos delitos cometidos a bordo de aeronaves, excepciona aqueles sujeitos à jurisdição militar. Quer dizer: qualquer acidente aéreo seria processado e julgado na Justiça Militar, não importando a qualidade do agente, se militar ou civil!

Há uma consideração final a ser feita. “O Código Penal Militar foi instituído por Decreto, pela Junta Militar que exercia a Chefia do Poder Executivo no Brasil, visto que o A-I 16, de 14.10.1969, declarou vagos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Por sua vez, o AI 5 assegurava que, decretado o recesso Parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todos as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios” (César de Assis. Jorge. Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, p. 17).

Assim nascido o Código, em momento histórico em que o poder político de comando da nação estava entregue aos militares, não seria sem sentido sustentar, com fundamento em uma exegese histórica, que o legislador de então pretendeu, ao incluir aquela cláusula aberta, transformar as questões criminais de aviação civil em um problema da Justiça Militar. Acontece que em Direito – e essa também é uma regra de hermenêutica – vale mais a intenção da lei do que a intenção do legislador. A lei, depois de editada, ganha autonomia, desvincula-se do seu criador e passa a ser interpretada com os critérios usuais oferecidos pela doutrina, pela jurisprudência ou por outra lei – a chamada interpretação autêntica. Essa eventual alegação, portanto, não resistiria também ela a um exame mais atento.

Ademais – e isso parece por demais evidente – se o legislador houvesse pretendido mesmo que a expressão “lugar sujeito a administração militar” fosse entendida como abrangente de todo o espaço aéreo, bastaria que a isso fizesse expressa referência. Em lugar daquelas quatro expressões que inscreveu no art. 283 do CPM, teria dito simplesmente que o militar que expusesse a perigo alguma espécie de aeronave localizada “no espaço aéreo nacional” seria julgado pela Justiça Militar. Só isso.

Recebimento da denúncia

É “assente a jurisprudência do STF em que, regra geral, o despacho que recebe a denúncia ou queixa, embora tenha também conteúdo decisório, não se encarta no conceito de “decisão”, como previsto no art. 93, IX, da Constituição, não sendo exigida a sua fundamentação; a fundamentação é exigida, apenas, quando juiz rejeita a denúncia ou queixa” (HC 86248, relator Ministro Sepúlveda Pertence, 08/11/2005). Caminha na mesma direção a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O despacho que receba a denúncia prescinde de fundamentação. Precedentes do STJ e do STF” (HC 39360/MG, relator Ministro Gilson Dipp, 28/03/2005). “Segundo se tem entendido pacificamente nos tribunais, não há necessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia ou queixa. Segundo esse entendimento, o juiz não pode antecipar o julgamento, cumprindo-lhe restringir-se a analisar as condições da ação e a existência, em tese, da infração penal” (Mirabete. Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, p. 140).

Estando mais que comprovada a materialidade (154 pessoas morreram, uma aeronave caiu e a outra, seriamente danificada, a muito custo conseguiu pousar), sendo suficientes os indícios de autoria, havendo a existência, em tese, de crime capitulado no Código Penal e estando cumpridas as exigências do art. 41 do CPP, recebo a denúncia e determino a citação dos acusados.

Redistribua-se como ação penal.

Designo os interrogatórios para as seguintes datas: dia 27 de agosto de 2007, às 14:00 horas, para os acusados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO; dia 28 de agosto de 2007, para os acusados JOMARCELO FERNANDES DOS SANTOS, LUCIVANDO TIBÚRCIO DE ALENCAR, LEANDRO JOSÉ SANTOS DE BARROS e FELIPE SANTOS DOS REIS.

A citação e a intimação dos pilotos norte-americanos devem ser realizadas em conformidade com as normas previstas no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (MLAT), assinado pelos Governos do Brasil e dos EUA, promulgado pelo Decreto nº 3.810/2001.

Embora estrangeiros, os acusados JOSEPH LEPORE e JAN PAUL PALADINO devem comparecer para o interrogatório no Brasil, não sendo admitida que o ato se dê no seu país de origem (EUA). Essa a orientação que se extrai de precedente do STJ em caso semelhante: “O Acordo Internacional do qual se cuida objetiva facilitar a cooperação e o combate a delitos por Brasil e Estados Unidos da América, quando necessária a prática de atos por um deles no interesse do outro. Não pretende, contudo, alterar a forma como os atos processuais são praticados no território do Estado, tanto que a legislação que pratica o ato sempre deverá ser respeitada. A citação e a intimação serão realizadas, no território estrangeiro, segundo a legislação daquele Estado; mas o interrogatório, se determinado que dever ser realizado no Brasil, seguirá as normas brasileiras” (HC 63.350, relator Ministro Félix Fischer).

Nomeio para traduzir as peças necessárias (denúncia e despacho de recebimento) o Dr. José Carlos Gallas, tradutor juramentado residente em Cuiabá/MT, que deverá realizar o trabalho no prazo de 07 dias.

Após a chegada da tradução, comunique-se, com a remessa dos documentos necessários, ao Excelentíssimo Sr. Ministro da Justiça do Brasil, para as providências necessárias à citação dos estrangeiros, uma vez que para “a República Federativa do Brasil, a Autoridade Central será o Ministério da Justiça” (Art. II, 2, do Decreto nº 3.810/2001).

Defiro o requerimento dos documentos solicitados pelo MPF.

Dada e repercussão do caso e considerando os incessantes pedidos que informação que, por isso mesmo, chegam diariamente a esta a Vara Federal, autorizo o Diretor de Secretaria a dar ciência da decisão –se preciso for, com o auxílio do setor de comunicação de Cuiabá – aos principais veículos de comunicação do país – televisões, jornais, revistas e portais da internet etc. Antes, porém, deve entrar em contato com os advogados dos acusados e com o representante do Ministério Público Federal.

Intimem-se e publique-se.

Sinop/MT, 1º de junho de 2007.

MURILO MENDES
Juiz Federal Substituto, com jurisdição plena na
Vara Única de Sinop-MT

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2007