Servico de telefonia - Proibicao cobranca de assinatura basica - Competencia da Justica Estadual

Circunscrição : 1 - BRASILIA

Processo : 2006.01.1.130685-0

Vara : 204 - QUARTA VARA CIVEL

Processo : 2006.01.1.130685-0

Ação : DECLARATORIA

Requerente : ANTONIO JOSE BEZERRA VALE

Requerido : BRASIL TELECOM SA

Decisão Interlocutória

A questão já é conhecida deste Juízo Cível.

Trata-se de relação de direito material entre o autor e a Brasil Telecom S/A.

Na presente hipótese não há interesse da Anatel ou da União Federal no presente feito, como bem reconheceu a Justiça Comum Federal, excluindo a relação jurídica a Anatel, evidentemente pelo desinteresse na relação de direito material entre o consumidor e a ré.

A seguir transcrevo as decisões que proferi e sentenças já publicadas sobre o tema no que diz respeito a competência da Justiça comum do Distrito Federal, bem como sobre a aplicabilidade da legislação consumerista na hipótese ora posta em exame.

Observe a decisão que defere a tutela antecipada no feito 37816-7:

Feito 37816-7 - 4ª Vara Cível de Brasília - Tutela antecipada

"A requerente propõe ação declaratória de inexigibilidade de cobrança cumulada com repetição de indébito em dobro com pedido de antecipação de tutela em desfavor de Brasil Telecom S/A. Que utiliza o serviço da ré na qualidade de destinatária final da linha telefônica residencial fixa nº 3331-3417 onde se estabelece uma relação de consumo.

Que juntamente com as tarifas cobradas pelos serviços efetivamente prestados, a requerida vem cobrando mensalmente a chamada "assinatura básica residencial" que hoje corresponde ao valor de R$38,59. Que é ilegal e abusiva a cobrança sem utilização do serviço, pois a ilegalidade reside na violação da lei 9472/97 que está de acordo com EC 08/1995.

Que a assinatura é cobrada sem que haja qualquer prestação de serviços pela requerida e que a mesma só poderia cobrar pelos serviços efetivamente prestados. Que sequer há identificação da natureza jurídica da cobrança, pois não se enquadra no conceito de tarifa e nem mesmo no de taxa. Que a cobrança revela-se com caráter tributário e que somente a União possui a referida competência para instituir tributo.

Que a ré é concessionária de serviço público de telecomunicações devendo sofrer a cessão de cobrança liminarmente e repetição de indébito em dobro, tudo com correção monetária e juros, em face da abusividade da cobrança que diz respeito ao CDC.

Cita decisões com precedentes favoráveis a sua tese, inclusive decisão já proferida neste Juízo. Pede a inversão do ônus da prova e antecipação de tutela.

Finaliza para que a antecipação seja "inaldita altera pars", visando cessar a cobrança de assinatura básica residencial, sob pena pecuniária.

Pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita e que a sentença seja na modalidade de julgamento antecipado. Que a documentação relacionada à relação de consumo seja requisitada da requerida. A citação e procedência na forma da lei, mais consectários da sucumbência. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 22/36.

É o relatório.

Decido:A questão posta é uma relação jurídica consumeirista. Aplica-se na hipótese a Lei 8078/90 que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.

O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.

Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida no contrato por falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.

A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratual, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.

O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.

Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro. O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse.

Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida.

Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.

Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito.

A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pela própria cobrança ilegal na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002.

Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuído à assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei vigente no país.

Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, pois o consumidor não deve pagar além daquilo que realmente consome, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8079/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.

Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova diante da hipossuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90.

Vislumbra-se na hipótese que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Posto isso, defiro integralmente a antecipação de tutela para decretar a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema.

Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré à autora e determino que se devolva o valor cobrado a título de assinatura básica residencial em dobro, invertendo o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei. Fixo a "astreinte" de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial e concedo o prazo de 05 dias para o cumprimento integral da presente antecipação de tutela, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança.

Defiro a gratuidade de Justiça. Procedam-se imediatamente as expedições necessárias. Cite-se na forma da lei.

Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.

Robson Barbosa de Azevedo

Juiz de Direito"

Observe a sentença proferida no feito 37816-7 - 4ª Vara cível de Brasília-DF:

"Processo : 2006.01.1.037816-7

Ação : DECLARATORIA

Requerente : MARIA LUIZA DE SOUSA

Requerido : BRASIL TELECOM SA

Sentença

MARIA LUIZA DE SOUSA ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de cobrança cumulada com repetição em dobro do indébito com pedido de antecipação de tutela contra a BRASIL TELECOM S/A.

Sustenta que utiliza o serviço da ré na qualidade de destinatária final da linha telefônica residencial fixa nº 3331-3417 onde se estabelece uma relação de consumo.

Que juntamente com as tarifas cobradas pelos serviços efetivamente prestados, a requerida vem cobrando mensalmente a chamada "assinatura básica residencial" que hoje corresponde ao valor de R$ 38,59.

Aduz que é ilegal e abusiva a cobrança sem utilização do serviço, pois a ilegalidade reside na violação da lei 9472/97 que está de acordo com EC 08/1995.

Que a assinatura é cobrada sem que haja qualquer prestação de serviços pela requerida e que a mesma só poderia cobrar pelos serviços efetivamente prestados.

Destaca que sequer há identificação da natureza jurídica da cobrança, pois não se enquadra no conceito de tarifa e nem mesmo no de taxa. Que a cobrança revela-se com caráter tributário e que somente a União possui a referida competência para instituir tributo.

Explica que a ré é concessionária de serviço público de telecomunicações devendo sofrer a cessão de cobrança liminarmente e repetição de indébito em dobro, tudo com correção monetária e juros, em face da abusividade da cobrança que diz respeito ao CDC.

Cita decisões com precedentes favoráveis a sua tese, inclusive decisão já proferida neste Juízo.

Pediu a inversão do ônus da prova e antecipação de tutela.

Finalizou para que a antecipação seja "inaldita altera pars", visando cessar a cobrança de assinatura básica residencial, sob pena pecuniária.

Pediu a concessão dos benefícios da justiça gratuita e que a sentença seja na modalidade de julgamento antecipado. Que a documentação relacionada à relação de consumo fosse requisitada da requerida, a citação e procedência na forma da lei, mais consectários da sucumbência. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 22/36.

A antecipação de tutela foi deferida, conforme fls. 38/41, com fixação de "astreinte", inclusive suscitando a Súmula 159 do STF, na definição da natureza jurídica da assinatura básica.Portanto, restou claro que a questão ultrapassa o limite da lei federal para o ambiente constitucional do próprio STF.

Citada à fl. 43, a ré contestou, conforme fls. 44/71, acrescidas dos papéis de fls. 72/98. Basicamente alegou a ré a incompetência do Juízo, a inexistência de previsão legal da obrigação de não fazer, o ato jurídico perfeito, a inconstitucionalidade da Lei Distrital 3449/04, o controle difuso da constitucionalidade e os vícios da lei citada, alongando-se para sustentar a validade da cobrança da assinatura básica, bem como para pedir o acolhimento da preliminar e, no mérito, a improcedência.

É o relatório

Decido.

1 - Preliminarmente:

1.1 - Do julgamento antecipado:

A questão posta é unicamente de direito e encontra-se dentro de uma relação jurídica de direito material entre a prestadora de serviço e o pólo ativo da ação. Portanto, aplica-se, assim, o art. 330, I do CPC, sendo procrastinatório o alongamento do feito diante da documentação já posta nos autos.

1.2 - Da competência do Juízo:Trata-se de ação de competência comum da Justiça do Distrito Federal e não da Justiça Comum Federal. A Anatel não faz e não deve fazer parte da lide e a questão foi decidida recentemente pelo STJ em conflito de competência que será transcrito a seguir. Acrescento que a relação jurídica de direito material posta é entre o pólo ativo e passivo e que o pólo passivo é a empresa de telefonia, não sendo possível integrar a Anatel ou a União Federal, em face das mesmas não terem interesse processual ou mesmo material na ação, basta observar que nenhuma das duas será afetada pela presente ação ora em julgamento. Observe a transcrição a seguir:

"EDcl no AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 52.400 - PB (2005/0115467-0)RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA EMBARGANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/AADVOGADO: WILSON BELCHIOR E OUTROS EMBARGADO: MARIA DE LOURDES LIMA SILVA ADVOGADO: MARIA BERNADETE NEVES DE BRITO E OUTROS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSINATURA BÁSICA. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA A EMPRESA DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DOS DEFEITOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. INCONFORMISMO DA EMBARGANTE. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.1. Não é omisso o aresto que, com base na jurisprudência deste Tribunal Superior, conheceu do conflito para declarar a competência da Justiça Estadual, em razão da ausência dos entes elencados no art. 109, I, da Carta Magna, bem como em virtude de o Juízo Federal ter reconhecido a inexistência de interesse jurídico da ANATEL na demanda (Súmula 150/STJ). 2. Cumpre ressaltar que constou expressamente do acórdão embargado que não cabe a esta Corte Superior, em sede de conflito de competência, decidir a respeito de legitimidade de parte. Além disso, a aplicação do enunciado da Súmula 150/STJ não está restrita às hipóteses de conflito positivo de competência. 3. Considerando que nenhum dos entes previstos no art. 109, I, da CF/88, figura na relação jurídica processual em questão, não há falar em violação do referido dispositivo constitucional. 4. Quanto à alegada nulidade da decisão proferida pelo Juizado Especial Federal - em razão de supostamente haver discussão nos autos a respeito de contrato administrativo -, além de esta questão não estar sendo debatida entre os Juízos envolvidos no presente conflito, conforme já decidido por esta Corte Superior, "ainda que se acolha a tese de que o Juizado Especial Federal é absolutamente incompetente para processar e julgar causas que versem sobre ato ou contrato administrativo, a teor do art. 3º, § 1º, III da Lei 10.259/2001, a conseqüência será o reconhecimento da competência da Justiça Estadual na hipótese dos autos" (EDcl no AgRg no CC 55.560/CE, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19.6.2006). 5. O acórdão embargado analisou suficientemente a questão controvertida. Os declaratórios, no caso, não buscam a correção de eventual defeito do acórdão, mas a alteração do resultado do julgamento, providência inviável na via recursal eleita. 6. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, José Delgado, Eliana Calmon, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori AlbinoZavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora.Brasília (DF), 23 de agosto de 2006(Data do Julgamento)."

Além da jurisprudência acima citada, deve-se observar que a relação de Direito Material entre a empresa prestadora de serviço e os consumidores é o que está estabelecido nos autos, sem nenhum interesse para a Anatel, pois sequer se enquadra no conceito de litisconsorte necessário, como também já decidido pelo c. STJ a seguir transcrito:"RECURSO ESPECIAL Nº 431.606 - SP (2002/0049291-7)RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMONRECORRENTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATELADVOGADO : ANTÔNIO DOMINGOS TEIXEIRA BEDRAN E OUTROSRECORRIDO : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -IDECADVOGADO : SAMI STORCH E OUTROS EMENTAPROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - LITISCONSÓRCIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA - INTERVENÇÃO DA ANATEL.1. Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviço e os consumidores.2. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária.3. Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal.4. Recurso especial improvido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins. Brasília-DF, 15 de agosto de 2002(Data do Julgamento)"

O que se observa é que não há o menor interesse a ser reconhecido em favor da União Federal ou da Anatel para integrar a lide e a questão como bem demonstrada acima foi várias vezes reiterada pelo c. STJ, pois não há mesmo litisconsorte necessário e nenhuma relação de interesse com a agência reguladora, ou seja, a "vexata questio" supostamente sustentada pela ré está totalmente afastada, não se pode deixar de observar que a jurisprudência superior do país é inequívoca e unânime no reconhecimento da relação de direito material entre a empresa de telefonia e os consumidores em geral, sem que isso afete qualquer interesse da Anatel ou da União Federal. São reiterados os acórdãos do c. STJ, como se observa na transcrição a seguir:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 48.447 - SC (2005/0044840-4)RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADOAUTOR: CLEMENTE AGOSTINHO AVERBEKADVOGADO: CLEMENTE AGOSTINHO AVERBECK (EM CAUSA PRÓPRIA)RÉU: BRASIL TELECOM S/ASUSCITANTE: JUÍZO DE DIREITO DE MONDAI - SCSUSCITADO: JUÍZO FEDERAL DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SJ/SCEMENTACONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUÍZO DE DIREITO VERSUS JUÍZO FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (BRASIL TELECOM S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. Trata-se de conflito de competência suscitado pelo Juízo de Direito de Mondaí/SC em face do Juízo Federal de São Miguel do Oeste - SJ/SC, nos autos de ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito visando ao afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Brasil Telecom S/A).O Juízo Estadual declinou da competência sob a alegação de que a ANATEL deve atuar como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se de serviço de utilidade pública e a sua contraprestação se perfazer com o pagamento de tarifa, cuja modificação e fixação sempre é vinculada à autorização do poder concedente, o que atrai a competência da Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a relação jurídica se desenvolve entre o usuário do serviço de telefonia e a concessionária, independentemente do liame estabelecido entre a concessionária e o poder concedente. Concluiu por reconhecer a ausência de legitimidade da ANATEL para integrar a lide. Dispensada a remessa dos autos para parecer ministerial.2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Brasil Telecom S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda.3. Competência da Justiça Estadual. Precedentes: CC nº 47.129/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 18.02.05; CC nº 47.028/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 7.12.2004; CC nº 35.386/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, 29.09.03.4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de Mondaí/SC, suscitante.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo de Direito de Mondaí/SC, o suscitante, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda e Francisco Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.Licenciado o Sr. Ministro Franciulli Netto.Brasília (DF), 11 de maio de 2005 (Data do Julgamento)"

A discussão sobre a competência é mera insistência e recalcitrância despicienda sem fundamento acadêmico, pois a não intervenção da Anatel e a ausência de seu interesse de direito material, somado ao não enquadramento da mesma no conceito de litisconsórcio necessário, fere quaisquer das hipóteses do art. 109 da CF/88, fixando "in totum" a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios, rechaçando-se em definitivo para o presente feito, quaisquer remanescências ou resquícios de competência que possam ser atribuídos à Justiça Comum Federal.

Por derradeiro, no que se refere ao tema da competência, observe o conflito de competência n° 47032 julgado pelo d. Ministro Luiz Fux, a seguir transcrito:"CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 47.032 - SC (2004/0157048-3)RELATOR: MINISTRO LUIZ FUXAUTOR: ARILDO DO NASCIMENTOADVOGADO: FERNANDO PAGANI POSSAMAI E OUTRORÉU: BRASIL TELECON S/ASUSCITANTE: JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CRICIÚMA - SCSUSCITADO: JUÍZO FEDERAL DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CRICIÚMA - SJ/SCEMENTACONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. BRASIL TELECOM S/A. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109 DA CF/88. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.2. Deveras, tratando-se de relação jurídica instaurada em ação entre a empresa concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortriori, competência à Justiça Federal.3. Como bem destacou o Juízo Federal: "(...) Tenho que o presente Juízo é absolutamente incompetente para processar e julgar o feito, porquanto não vislumbro o interesse da União no caso em comento.Isto porque o fato de a ANATEL, enquanto agência reguladora, ser responsável pela expedição de resoluções normativas, não acarreta a responsabilidade jurídica dela ou da União para responder em ação onde se questiona a validade de tarifa cobrada pela concessionária, com a devolução dos valores pagos a maior. A função da ANATEL é regular e fiscalizar a qualidade dos serviços prestados, sendo que a tarifa atacada não é auferida por ela, tampouco pela União. Portanto, a suspensão de sua cobrança ocasionará danos exclusivamente à concessionária, que é quem se beneficia com o recebimento das quantias pagas, de modo que possíveis conseqüências de ordem patrimonial que esta última venha a sofrer serão por esta suportadas e futura revisão no contrato de concessão não altera a competência para o julgamento do presente feito.A relação jurídica, na hipótese vertente, desenvolve-se entre o usuário do serviço e a concessionário, a qual é independente da relação constituída entre' a concessionária e o poder concedente." Ademais, sequer cabe à Justiça Estadual sindicar do potencial interesse da Justiça Federal. (Súmula 150 do STJ)4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível de Criciúma-SC, o suscitante." Assim sendo, a questão posta em Juízo, além de ser unicamente de direito, como já decidido por este Magistrado, há que se decretar em definitivo a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios para o conhecimento e julgamento da presente ação, denegando-se de forma irrefutável a qualidade de litisconsorte necessário à Anatel ou União Federal, bem como afastando os seus interesses na lide, pois por ela não serão atingidos.1.3 - O ato jurídico perfeito sustentado pela ré já era inconstitucional em face de ser posterior à Carta Magna de 1988, ferindo o princípio da igualdade jurídica constitucional e desequilibrando a relação de direito material existente entre a empresa de telefonia e o consumidor.1.4 - O controle difuso de constitucionalidade da Lei Distrital 3449/04 e seus vícios é despiciendo no caso em concreto, pois a fundamentação posta para a questão não necessita de tal inconstitucionalidade para definir a cobrança indevida da assinatura básica, restando embasamento legal a ser demonstrado no mérito para impedir a cobrança indevida.Vencidas as preliminares, passo ao exame do mérito.2 - No mérito:2.1 - A relação jurídica de direito material estabelecida no presente caso é consumeirista. Portanto, aplica-se legalmente na espécie a inversão do ônus da prova documental já apresentada pela defesa, pois não escapam as partes do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90, pois a verossimilhança cabal das alegações está efetivamente demonstrada e o consumidor é hipossuficiente diante da ré, caso a defesa de seus direitos é legalmente facilitada. Assim sendo, o ônus da prova está invertido em favor do pólo ativo.2.2 - Aplica-se na hipótese todo o teor da Lei 8078/90, que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.2.3 - O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida por contrato em face da falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.2.4 - A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratualmente, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.2.5 - O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro. 2.6 - O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse. Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial, violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida. Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito, caso em que somente o STF poderá dirimir por completo a questão da assinatura básica no Brasil, em face das Súmulas que já produziu sobre o tema.2.7 - A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pelo dolo na cobrança ilegal e na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002. Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuído à assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei e Constituição vigentes no país.2.8 - Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, bem como o direito líquido e certo do consumidor, que não deve pagar além daquilo que realmente consume, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8078/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova, como já decidido, diante da hipossuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações, tudo com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90. Trata-se de hipótese em que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.A presente ação merece ser conhecida e julgada procedente quanto aos seus pedidos integralmente.3 - Conclusão:3.1 - Posto isso, decreto a inexigibilidadeda cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica, tudo sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema. Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré ao autor, restando invertido o ônus da prova e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei da espécie. 3.2 - Convolo a "astreinte" já fixada quando da antecipação de tutela em definitiva, tudo pelo valor de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial, sem prejuízo das "astreintes" vencidas e não pagas no curso do processo, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança. 3.3 - Caso o réu não efetue o pagamento no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta sentença, o montante será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento), seguindo-se a execução do julgado, tudo segundo o art. 475-J, do CPC, acrescentado pela Lei 11232/05. Após o trânsito em julgado, promova a parte interessada a execução em conformidade com as presentes determinações, incluindo todas as "astreintes" vencidas e não pagas no curso do processo.Publique-se. Registre-se.Intimem-se.Brasília - DF, quinta-feira, 07/12/2006 às 16h48.Robson Barbosa de AzevedoJuiz de Direito"

Observe, também, a tutela antecipada no feito 13725-9 da 4ª Vara Cível de Brasília-DF.

"PAULO ROBERTO NEVES DIB ajuizou ação sob o procedimento ordinário contra a BRASIL TELECOM S/A. Sustenta que a ré efetua cobrança por vários serviços prestados e, além destes, sem que haja qualquer previsão legal, cobra de cada assinante assinatura básica mensal, independentemente da utilização de qualquer serviço. Afirma que a assinatura básica não pode ser cobrada por taxa, discorrendo sobre a natureza jurídica do mencionado tributo. Afirma que tal cobrança é ilegal. A título de antecipação de tutela requer a suspensão da cobrança de assinatura básica pela ré, em face da ilegalidade da referida tarifa. Pede também a citação da ré. É o breve relato.Decido:A questão posta é uma relação jurídica consumerista. Aplica-se na hipótese a Lei 8078/90 que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida por contrato por falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratual, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro. O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse.Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida. Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito.A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pela própria cobrança ilegal na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002. Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuídoà assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei vigente no país.Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, pois o consumidor não deve pagar além daquilo que realmente consume, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8079/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova diante da hipossuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90. Vislumbra-se na hipótese que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.Posto isso, defiro integralmente a antecipação de tutela para decretar a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema. Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré ao autor e inverto o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei. Fixo a "astreinte" de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial e concedo o prazo de 05 dias para o cumprimento integral da presente antecipação de tutela, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança. Procedam-se imediatamente as expedições necessárias. Cite-se na forma da lei.Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.Robson Barbosa de AzevedoJuiz de Direito"

Na mesma linha de raciocínio, observe a transcrição da sentença proferida no feito Nº.13725-9.Processo : 2006.01.1.013725-9Ação : ORDINARIARequerente : PAULO ROBERTO NEVES DIBRequerido : BRASIL TELECOM SA SentençaPAULO ROBERTO NEVES DIB ajuizou ação sob o procedimento ordinário contra a BRASIL TELECOM S/A. Sustenta que a ré efetua cobrança por vários serviços prestados e, além destes, sem que haja qualquer previsão legal, cobra de cada assinante assinatura básica mensal, independentemente da utilização de qualquer serviço. Afirma que a assinatura básica não pode ser cobrada por taxa, discorrendo sobre a natureza jurídica do mencionado tributo. Afirma que tal cobrança é ilegal. A título de antecipação de tutela requereu a suspensão da cobrança de assinatura básica pela ré, em face da ilegalidade da referida tarifa.A antecipação de tutela foi deferida, conforme fls. 24/26, inclusive suscitando a Súmula 545 do STF, na definição da natureza jurídica da assinatura básica.Portanto, restou claro que a questão ultrapassa o limite da lei federal para o ambiente constitucional e necessidade de manifestação do próprio STF.Citada à fl. 31, a ré contestou, conforme fls. 32/59, acrescidas dos papéis de fls. 60/86 e da cópia do AGI de fls. 87/102. Determinei a diligência sobre o AGI, bem como a feitura da réplica.O AGI 4632-0 da 2ª Turma Cível não prosperou, conforme documentado à fls. 105/109 e certificado à fl. 110.A réplica se encontra às fls. 113/119, afastando a competência da Justiça Comum Federal em favor da competência da Justiça Comum do Distrito Federal, aplicando-se a Súmula 150 do STJ e precedentes recentemente julgados pelo c. STJ, bem como a impossibilidade de inclusão da Anatel por não tratar-se de litisconsorte necessário. Discorreu sobre o mérito, destacando que o consumidor não pode pagar pelo crescimento da ré, inclusive porque a Resolução n° 85, em sua cláusula 6.1 não permite uma tarifa que alcance 11% do salário mínimo em vigor. Pediu o julgamento antecipado.É o relatórioDecido.1 - Preliminarmente:1.1 - Do julgamento antecipado:A questão posta é unicamente de direito e encontra-se dentro de uma relação jurídica de direito material entre a prestadora de serviço e o pólo ativo da ação.Portanto, aplica-se, assim, o art. 330, I do CPC, sendo procrastinatório o alongamento do feito diante da documentação já posta nos autos.1.2 - Da competência do Juízo:Trata-se de ação de competência comum da Justiça do Distrito Federal e não da Justiça Comum Federal. A Anatel não faz e não deve fazer parte da lide e a questão foi decidida recentemente pelo STJ em conflito de competência que será transcrito a seguir. Acrescento que a relação jurídica de direito material posta é entre o pólo ativo e passivo e que o pólo passivo é a empresa de telefonia, não sendo possível integrar a Anatel ou a União Federal, em face das mesmas não terem interesse processual ou mesmo material na ação, basta observar que nenhuma das duas será afetada pela presente ação ora em julgamento. Observe a transcrição a seguir:"EDcl no AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 52.400 - PB (2005/0115467-0)RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDAEMBARGANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/AADVOGADO: WILSON BELCHIOR E OUTROSEMBARGADO: MARIA DE LOURDES LIMA SILVAADVOGADO: MARIA BERNADETE NEVES DE BRITO E OUTROSEMENTAPROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSINATURA BÁSICA. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA A EMPRESA DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DOS DEFEITOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. INCONFORMISMO DA EMBARGANTE. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.1. Não é omisso o aresto que, com base na jurisprudência deste Tribunal Superior, conheceu do conflito para declarar a competência da Justiça Estadual, em razão da ausência dos entes elencados no art. 109, I, da Carta Magna, bem como em virtude de o Juízo Federal ter reconhecido a inexistência de interesse jurídico da ANATEL na demanda (Súmula 150/STJ). 2. Cumpre ressaltar que constou expressamente do acórdão embargado que não cabe a esta Corte Superior, em sede de conflito de competência, decidir a respeito de legitimidade de parte. Além disso, a aplicação do enunciado da Súmula 150/STJ não está restrita às hipóteses de conflito positivo de competência.3. Considerando que nenhum dos entes previstos no art. 109, I, da CF/88, figura na relação jurídica processual em questão, não há falar em violação do referido dispositivo constitucional. 4. Quanto à alegada nulidade da decisão proferida pelo Juizado Especial Federal - em razão de supostamente haver discussão nos autos a respeito de contrato administrativo -, além de esta questão não estar sendo debatida entre os Juízos envolvidos no presente conflito, conforme já decidido por esta Corte Superior, "ainda que se acolha a tese de que o Juizado Especial Federal é absolutamente incompetente para processar e julgar causas que versem sobre ato ou contrato administrativo, a teor do art. 3º, § 1º, III da Lei 10.259/2001, a conseqüência será o reconhecimento da competência da Justiça Estadual na hipótese dos autos" (EDcl no AgRg no CC 55.560/CE, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19.6.2006). 5. O acórdão embargado analisou suficientemente a questão controvertida. Os declaratórios, no caso, não buscam a correção de eventual defeito do acórdão, mas a alteração do resultado do julgamento, providência inviável na via recursal eleita. 6. Embargos de declaração rejeitados.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, José Delgado, Eliana Calmon, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori AlbinoZavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora.Brasília (DF), 23 de agosto de 2006(Data do Julgamento)."

Além da jurisprudência acima citada, deve-se observar que a relação de Direito Material entre a empresa prestadora de serviço e os consumidores é o que está estabelecido nos autos, sem nenhum interesse para a Anatel, pois sequer se enquadra no conceito de litisconsorte necessário, como também já decidido pelo c. STJ a seguir transcrito:

"RECURSO ESPECIAL Nº 431.606 - SP (2002/0049291-7)RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMONRECORRENTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATELADVOGADO : ANTÔNIO DOMINGOS TEIXEIRA BEDRAN E OUTROSRECORRIDO : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -IDECADVOGADO : SAMI STORCH E OUTROSEMENTAPROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - LITISCONSÓRCIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA - INTERVENÇÃO DA ANATEL.1. Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviço e os consumidores.2. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária.3. Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal.4. Recurso especial improvido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins. Brasília-DF, 15 de agosto de 2002(Data do Julgamento)"O que se observa é que não há o menor interesse a ser reconhecido em favor da União Federal ou da Anatel para integrar a lide e a questão como bem demonstrada acima foi várias vezes reiterada pelo c. STJ, pois não há mesmo litisconsorte necessário e nenhuma relação de interesse com a agência reguladora, ou seja, a "vexata questio" supostamente sustentada pela ré está totalmente afastada, não se pode deixar de observar que a jurisprudência superior do país é inequívoca e unânime no reconhecimento da relação de direito material entre a empresa de telefonia e os consumidores em geral, sem que isso afete qualquer interesse da Anatel ou da União Federal.

São reiterados os acórdãos do c. STJ, como se observa na transcrição a seguir:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 48.447 - SC (2005/0044840-4)RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADOAUTOR: CLEMENTE AGOSTINHO AVERBEKADVOGADO: CLEMENTE AGOSTINHO AVERBECK (EM CAUSA PRÓPRIA)RÉU: BRASIL TELECOM S/ASUSCITANTE: JUÍZO DE DIREITO DE MONDAI - SCSUSCITADO: JUÍZO FEDERAL DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SJ/SCEMENTACONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUÍZO DE DIREITO VERSUS JUÍZO FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (BRASIL TELECOM S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. Trata-se de conflito de competência suscitado pelo Juízo de Direito de Mondaí/SC em face do Juízo Federal de São Miguel do Oeste - SJ/SC, nos autos de ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito visando ao afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Brasil Telecom S/A).O Juízo Estadual declinou da competência sob a alegação de que a ANATEL deve atuar como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se de serviço de utilidade pública e a sua contraprestação se perfazer com o pagamento de tarifa, cuja modificação e fixação sempre é vinculada à autorização do poder concedente, o que atrai a competência da Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a relação jurídica se desenvolve entre o usuário do serviço de telefonia e a concessionária, independentemente do liame estabelecido entre a concessionária e o poder concedente. Concluiu por reconhecer a ausência de legitimidade da ANATEL para integrar a lide. Dispensada a remessa dos autos para parecer ministerial.2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Brasil Telecom S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda.3. Competência da Justiça Estadual. Precedentes: CC nº 47.129/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 18.02.05; CC nº 47.028/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 7.12.2004; CC nº 35.386/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, 29.09.03.4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de Mondaí/SC, suscitante.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo de Direito de Mondaí/SC, o suscitante, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda e Francisco Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.Licenciado o Sr. Ministro Franciulli Netto.Brasília (DF), 11 de maio de 2005 (Data do Julgamento)"

A discussão sobre a competência é mera insistência e recalcitrância despicienda sem fundamento acadêmico, pois a não intervenção da Anatel e a ausência de seu interesse de direito material, somado ao não enquadramento da mesma no conceito de litisconsórcio necessário, fere quaisquer das hipóteses do art. 109 da CF/88, fixando "in totum" a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios, rechaçando-se em definitivo para o presente feito, quaisquer remanescências ou resquícios de competência que possam ser atribuídos à Justiça Comum Federal.

Por derradeiro, no que se refere ao tema da competência, observe o conflito de competência n° 47032 julgado pelo d. Ministro Luiz Fux, a seguir transcrito:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 47.032 - SC (2004/0157048-3)RELATOR: MINISTRO LUIZ FUXAUTOR: ARILDO DO NASCIMENTOADVOGADO: FERNANDO PAGANI POSSAMAI E OUTRORÉU: BRASIL TELECON S/ASUSCITANTE: JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CRICIÚMA - SCSUSCITADO: JUÍZO FEDERAL DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CRICIÚMA - SJ/SCEMENTACONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. BRASIL TELECOM S/A. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OUQUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109 DA CF/88. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.2. Deveras, tratando-se de relação jurídica instaurada em ação entre a empresa concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortriori, competência à Justiça Federal.3. Como bem destacou o Juízo Federal: "(...) Tenho que o presente Juízo é absolutamente incompetente para processar e julgar o feito, porquanto não vislumbro o interesse da União no caso em comento.Isto porque o fato de a ANATEL, enquanto agência reguladora, ser responsável pela expedição de resoluções normativas, não acarreta a responsabilidade jurídica dela ou da União para responder em ação onde se questiona a validade de tarifa cobrada pela concessionária, com a devolução dos valores pagos a maior. A função da ANATEL é regular e fiscalizar a qualidade dos serviços prestados, sendo que a tarifa atacada não é auferida por ela, tampouco pela União. Portanto, a suspensão de sua cobrança ocasionará danos exclusivamente à concessionária, que é quem se beneficia com o recebimento das quantias pagas, de modo que possíveis conseqüências de ordem patrimonial que esta última venha a sofrer serão por esta suportadas e futura revisão no contrato de concessão não altera a competência para o julgamento do presente feito.A relação jurídica, na hipótese vertente, desenvolve-se entre o usuário do serviço e a concessionário, a qual é independente da relação constituída entre' a concessionária e o poder concedente." Ademais, sequer cabe à Justiça Estadual sindicar do potencial interesse da Justiça Federal. (Súmula 150 do STJ)4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível de Criciúma-SC, o suscitante."Assim sendo, a questão posta em Juízo, além de ser unicamente de direito, como já decidido por este Magistrado, há que se decretar em definitivo a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios para o conhecimento e julgamento da presente ação, denegando-se de forma irrefutável a qualidade de litisconsorte necessário à Anatel ou União Federal, bem como afastando os seus interesses na lide, pois por ela não serão atingidos.Vencidas as preliminares, passo ao exame do mérito.2 - No mérito:2.1 - A relação jurídica de direito material estabelecida no presente caso é consumeirista. Portanto, aplica-se legalmente na espécie a inversão do ônus da prova documental já apresentada pela defesa, pois não escapam as partes do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90, pois a verossimilhança cabal das alegações está efetivamente demonstrada e o consumidor é hipossuficiente diante da ré, caso a defesa de seus direitos é legalmente facilitada. Assim sendo, o ônus da prova está invertido em favor do pólo ativo.2.2 - Aplica-se na hipótese todo o teor da Lei 8078/90, que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.2.3 - O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida por contrato em face da falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.2.4 - A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratualmente, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.2.5 - O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro. 2.6 - O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse. Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial, violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida. Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito, caso em que somente o STF poderá dirimir por completo a questão da assinatura básica no Brasil, em face das Súmulas que já produziu sobre o tema.2.7 - A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pelo dolo na cobrança ilegal e na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002. Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuído à assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei e Constituição vigentes no país.2.8 - Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, bem como o direito líquido e certo do consumidor, que não deve pagar além daquilo que realmente consume, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8078/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova, como já decidido, diante da hipossuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações, tudo com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90. Trata-se de hipótese em que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.A presente ação merece ser conhecida e julgada procedente quanto aos seus pedidos integralmente.3 - Conclusão:3.1 - Posto isso, decreto a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica, tudo sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema. Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré ao autor, restando invertido o ônus da prova e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei da espécie. Determino a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente.3.2 - Convolo a "astreinte" já fixada quando da antecipação de tutela em definitiva, tudo pelo valor de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial, sem prejuízo das "astreintes" vencidas e não pagas no curso do processo, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança. 3.3 - Caso o réu não efetue o pagamento no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta sentença, o montante será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento), seguindo-se a execução do julgado, tudo segundo o art. 475-J, do CPC, acrescentado pela Lei 11232/05. Após o trânsito em julgado, promova a parte interessada a execução em conformidade com aspresentes determinações, incluindo todas as "astreintes" vencidas e não pagas no curso do processo.Publique-se. Registre-se.Intimem-se.Brasília - DF, quinta-feira, 07/12/2006 às 15h51.Robson Barbosa de AzevedoJuiz de Direito"

Como fartamente demonstrado, assiste razão ao autor na pretensão apresentada em Juízo, merecendo atendimento de seu pedido de tutela antecipada.

Posto isso, decreto a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia, bem como a má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação e cobrança de preço público correspondente a assinatura básica, tudo sem nenhuma contra-prestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do STF, a lei consumerista e as normas especiais sobre o tema.

Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial na telefonia, providência a ser tomada pela ré em favor do autor.

Inverto o ônus da prova na forma da lei e determino a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente. Fixo a "astreinte" de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento da presente ordem judicial, acrescentando, desde já, o decreto deabusividade de nulidade definitiva na cobrança de assinatura básica na telefonia por parte da ré.

Procedam-se as expedições necessárias e cite-se na forma da lei.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília - DF, sexta-feira, 15/12/2006 às 15h44.

Robson Barbosa de Azevedo

Juiz de Direito

Fonte: TJDF

Responsabilidade civil por ato do empregado - acidente de transito resultante em morte - condenacao solidaria de empregadora e empregado

Apelação Cível n. 2003.009604-3, de Campo Erê.

Relator:a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta.

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA ULTRA E EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE EMPREGADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO RESULTANTE EM MORTE. ALEGADA EXCLUDENTE DO NEXO CAUSAL. INVESTIDA CONFRONTANTE COM O PLEXO PROBATÓRIO. INFAUSTO NÃO IMPONÍVEL À CONDUTA EXCLUSIVA DA VÍTIMA, SENÃO À ATUAÇÃO DO PREPOSTO DA DEMANDADA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DERRUÍVEL DE VERACIDADE. PERDA DE DESCENDENTE. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS, AMBOS PRESUMIDOS NA ESPÉCIE, ESTES ÚLTIMOS CASUISTICAMENTE. FILHO MAIOR DE IDADE, QUE DESEMPENHAVA ATIVIDADE LABORATIVA. FAMÍLIA DE ESCASSOS RECURSOS. DANOS MATERIAIS FIXADOS EM 2/3 DOS VENCIMENTOS ENTÃO AUFERIDOS PELO DE CUJUS, REDUZIDOS PARA 1/3 QUANDO DO CÔMPUTO DOS 25 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARÂMETROS PARA O ARBITRAMENTO DE DANOS ANÍMICOS. PECULIARIDADES DO CASO. FIXAÇÃO DA VERBA LENITIVA NO EQÜIVALENTE A 200 SALÁRIOS MÍNIMOS, DIVIDIDOS EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE OS ASCENDENTES. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DE EMPREGADORA E EMPREGADO. INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1.518 DO CC/16. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 20, §§3O E ALÍNEAS, E 5O, DO CPC. MANUTENÇÃO. AMBOS OS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2003.009604-3, de Campo Erê, em que são apelantes e apelados Olides Trevisan e outro e Reunidas S/A Transportes Coletivos, sendo somente apelado Gentil Antônio Karnoshi:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento parcial a ambos os recursos.

Custas de lei.

I - RELATÓRIO:

Na Comarca de Campo Erê, Olides Trevisan e Jandira Guerini Trevisan aforaram "ação de indenização por danos materiais e morais" em face de Reunidas S/A - Transportes Coletivos, Gentil Antônio Karnoski, Alcir Dal Magro e Itacir Detofol, os dois últimos posteriormente excluídos da lide, visando a condenação da sociedade empresária e do respectivo empregado a, solidariamente, indenizá-los pelos danos materiais e morais decorrentes da morte de seu filho, envolvido em acidente de trânsito com empregado da demandada.

Em sua exordial, noticiaram os autores que, na data 26/06/1997, seu filho Lucimar Trevisan foi vitimado em acidente de trânsito na BR - 282, quando transportava produtos a serviço. Relataram que o acidente ocasionou-se pela imprudência e negligência de empregado/motorista da sociedade ré, o qual, como tencionando ultrapassar os veículos à frente, fê-lo invadindo a pista de rolamento em que trafegava seu filho, provocando abalroamento frontal. Informaram que o motorista, por conta do acidente, já responde a processo crime por homicídio culposo na Comarca de Cunha Porã.

Aludindo à responsabilidade civil do empregador por ato de preposto/empregado, narrando os suplícios morais suportados como corolário da perda de descendente, e historiando que o desvanecido lhes prestava mensalmente auxílio material, requereram os autores: a) a condenação solidária dos demandados ao ressarcimento dos danos materiais e morais decorrentes do infausto, b) a condenação de ambos, de forma igualmente solidária, ao pagamento de pensão mensal vitalícia no valor de 02 (dois) salários mínimos, c) a concessão da gratuidade de justiça, d) a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente a testemunhal, e e) as demais cominações de estilo.

Contestando o feito, a Reunidas Transportes S/A aventou, em prefacial, a impossibilidade jurídica do pedido, de par com algumas outras argüições, omitidas em amor a economia, por irrelevantes que se afiguram. Sustentou a culpa exclusiva da vítima, de vez que, de acordo com as provas técnica e testemunhal, foi esta quem lhe invadira a pista de rolamento. Enfatizou a ausência de comprovação de vínculo de dependência econômica entre os pais e a vítima. Por fim, alegando a não ocorrência dos danos morais reclamados, requereu a extinção sem julgamento de mérito ou a improcedência dos pedidos.

Afastada, em despacho saneador, a prefacial agitada, e tomadas providências outras, cuja importância na transcrição esmaece, foi deferida a produção de prova testemunhal, designando-se audiência de instrução e determinando-se a expedição de cartas precatórias para a oitiva dos testigos.

Concluída a instrução processual e ultimadas as manifestações das partes, sobreveio sentença julgando procedentes os pedidos exordiais, nos seguintes termos: "A título de indenização por danos morais e patrimoniais, condeno os requeridos, na porcentagem de 50% cada um, ao pagamento do valor correspondente à contribuição mensal do falecido a seus familiares (R$ 500,00) até quando este completaria 65 anos, diminuída a pensão em R$ 200,00 a partir dos 25 anos quando presumidamente teria já outra família. (...) Condeno ainda os requeridos ao pagamento de pensão mensal aos requerentes no valor de dois salários mínimos, até o ano de 2020 quando o falecido completaria 65 anos de idade, indenização esta fulcrada no art. 1.537, II, do Código Civil Brasileiro. Custas e honorários advocatícios os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, a serem satisfeitos pelos requeridos arcando cada um com a metade de referidos valores" (vide fls. 467-468).

Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a sociedade demandada interpôs, a tempo e modo, recurso de apelação repristinando parte dos argumentos expendidos na contestação e alegando, em acréscimo, a nulidade da sentença, ultra e extra petita que se lhe afigura. Reiterou a culpa exclusiva da vítima no evento, com base na circunstância de que o boletim de ocorrência e as provas técnica e testemunhal denotam a invasão, por ela, de sua pista de rolamento. Repisou as teses de ausência de comprovação de auferimento de rendimentos pela vítima, bem como de falta de dependência econômica dos pais em relação a ela, a qual não tinha, ademais disso, o dever legal de auxiliá-los materialmente. Sustentou a inexistência de quaisquer danos de ordem moral e a necessidade de minoração da condenação referente aos honorários advocatícios, arbitrando-se-os em percentual certo e determinado. Requereu, assim, "seja recebido o presente recurso, reconhecendo, em preliminar, a nulidade da r. sentença, ou assim não entendendo Vs. Exas., só para argumentar, no mérito seja provido para reformar a r. sentença atacada, reconhecendo-se a total improcedência da presente ação, ou, não sendo esse o entendimento, o que novamente se admite apenas para argumentar, sejam reduzidos os valores à efetiva perda sofrida pelos autores/apelados, nos moldes demonstrados no presente recurso, com a condenação desta em todas as cominações de estilo, inclusive a inversão da sucumbência" (fl. 484).

Por sua vez, os autores insurgiram-se contra o fracionamento da condenação em 50% relativamente a cada um dos demandados, requerendo-lhes a responsabilização solidária, na forma do art. 1.518, parágrafo único, do CC/16. Sustentaram que "o valor de R$ 500,00 mensais, a título de danos materiais e morais, há de ser fixado até que a vítima completaria 65 ou 60 anos de idade (não se reduzindo, assim, para R$ 200,00 a propósito do alcance dos 25 anos), ou então, ao menos, até que a vítima completaria 30 anos de idade". Patrocinaram, por fim, a necessidade de majoração da verba honorária para o percentual de 15% a 20% sobre o valor da condenação, levando em conta o trabalho desempenhado pelo profissional do direito. Pleitearam o conhecimento e provimento do recurso, nos termos supra.

Contra-arrazoados, ascenderam os autos a este Sodalício.

II - VOTO:

1. Recurso da demandada.

1.1 Decisão ultra e extra petita. Não ocorrência.

Ao tempo em que a sentença ultra petita transcende o conteúdo do pedido, concedendo à parte direito excedente ao reclamado, a extra petita dela dissocia-se por refugir às particularidades da causa, julgando lide - em desapego às causas de pedir ou aos pedidos - diversa daquela posta à apreciação jurisdicional. Esta é conducente à nulidade integral. Aquela invalida a decisão apenas em parte (cf. Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 41a ed. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 204, págs. 470-471).

No caso sub studio, nenhum dos vícios de atuação (errores in procedendo) imputados à atividade jurisdicional logram subsistência. Segundo a apelante, embora o pedido condenatório exordial fosse um só, o magistrado "deferiu duas formas de pensão, uma com base contribuição mensal do falecido a seus familiares, outra com base no art. 1.537, II, do Código Civil". Acaso ocorrente o vício, tratar-se-ia, em rigor técnico, de decisão ultra (e não extra) petita, conduzindo à invalidade parcial e corrigindo-se com a supressão daquilo que excedente ao pedido. Ocorre, não obstante, ao revés do alegado, que a condenação de ordem dígona guarda exata correlação com os pedidos exordiais. Houve pleitos condenatórios por danos materiais e morais diretos do acidente (item 'c' do pedido, fl. 08) e, ademais, por aqueles danos materiais que se projetariam para o futuro (item 'd' do pedido), por conta da impossibilidade de o vitimado remanescer prestando auxílio material aos autores. Daí a condenação dupla levada a efeito na sentença, bastante clara ao distinguir as indenizações sob ambos os pretextos. Ao ignorá-los, fada-se ao insucesso a proemial.

À guisa de ilustração, haure-se excerto da parte dispositiva da decisão:

"A título de indenização por danos morais e patrimoniais, condeno os requeridos, na porcentagem de 50% cada um, ao pagamento do valor correspondente à contribuição mensal do falecido a seus familiares (R$ 500,00) até quando este completaria 65 anos, diminuída a pensão em R$ 200,00 a partir dos 25 anos quando presumidamente teria já outra família.

Condeno ainda os requeridos ao pagamento de pensão mensal aos requerentes no valor de dois salários mínimos, até o ano de 2020 quando o falecido completaria 65 anos de idade, indenização esta fulcrada no art. 1.537, II, do Código Civil Brasileiro"

Nulidade não há, ainda que parcial. Se existe alguma atecnia na forma de condenação respeitante aos danos morais, conforme perscrutar-se-á em momento oportuno, tal circunstância pode consistir, quando muito, em error in iudicando, que rende ensejo, uma vez denunciado em tempo hábil, à reforma da sentença. Nada existe, porém, que justifique preliminarmente a invalidação.

A propósito esta subscritora, quando judicando na Segunda Câmara de Direito Comercial, lavrou precedente cuja ementa é oportuna ao caso:

"Não é extra nem tampouco ultra petita a sentença de cujo segmento dispositivo ressai comando com implicações práticas idênticas às conclamadas pelo autor, guardando-lhes estreita correlação e conferindo-lhes a exata destinação" (ACv n. 2002.021654-8, de Itaiópolis).

1.2. Responsabilidade civil. Atribuição do evento danoso à conduta exclusiva da vítima. Insubsistência da excludente de causalidade.

A sentença objurgada, como condenando a recorrente a indenizar os autores em decorrência do ato lícito levado a efeito por empregado, naturalmente houve por preenchidos os pressupostos ao surgimento da responsabilidade civil extra-contratual. Sejam eles: a antijuridicidade (conduta desconforme o ordenamento) e a danosidade (efetiva lesão a bem juridicamente protegido) do fato descrito, o nexo de imputação (reprovabilidade, a pretexto de atuação culposa, ou do risco da atividade econômica), e o nexo de causalidade (relação entre fato e dano - teorias da causalidade adequada e necessária).

Relativamente ao nexo causal, a hipótese guarda curiosidade adicional, à medida em que enreda responsabilidade civil por ato de empregado. Nesses casos, "o nexo de causalidade, que é pressuposto da obrigação de indenizar, será estabelecido entre a atuação da pessoa por quem se responde e o dano registrado. Por exemplo, na responsabilidade do proprietário do veículo pelos atos do condutor, o nexo e causalidade terá de ser estabelecido entre a atividade do segundo e o dano. A atuação da pessoa que é responsabilizada por via indireta só vai ser necessária para caracterizar como objetiva ou subjetiva a responsabilidade em que incorre: no caso de responsabilidade do proprietário do veículo, será subjetiva se for exigido que ele tenha procedido com culpa na entrega do veículo ao condutor, será objetiva se aquele responder independentemente de ter procedido culposamente. E a este respeito veremos oportunamente que a responsabilidade do patrão ou comitente é tipicamente objetiva" (Fernando Noronha. O Direito das Obrigações, Parte II, pág. 302).

Bem, no caso, a presente insurgência recursal, limitando-se a devolver a alegação de que foi a atuação da própria vítima (fato do lesado) que ocasionou o infausto, propende exclusivamente, na qualidade de excludente, ao rompimento do nexo de causalidade. Sobre o assunto o catedrático Fernando Noronha, alertando para a visão não raro distorcida em torno do assunto, leciona:

"Todos os casos que caibam na noção de caso fortuito ou de força maior em sentido amplo, abrangendo o próprio fato do lesado e ainda o de terceiro, excluem o nexo causal entre o fato e atribuído ao indigitado responsável e o dano ocorrido. Excluem a causalidade, não a culpa. A invocação de caso fortuito ou de força maior significa afirmar que o dano se ficou devendo a algo que por definição é independente da atuação, culposa ou não, da pessoa a quem em princípio ele era atribuído.

Não é correta a afirmação, muito corrente, de que a ocorrência de caso fortuito ou de força maior exclui a culpa. A existência ou ausência de culpa diz respeito a um requisito da responsabilidade civil, o nexo de imputação (que aponta o responsável pelo dano, seja a título de culpa ou do risco), ao passo que a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, fato de terceiro ou do próprio lesado, diz respeito a outro requisito, o nexo de causalidade (que indica quais são os danos que podem ser considerados conseqüência do fato em questão. Aliás em termos lógicos, a apuração do nexo de causalidade precede o juízo de imputação. Verificado um determinado dano, primeiro é preciso apurar qual foi a sua causa. Só depois de determinado o fato causador, levanta-se a questão de saber se este pode ou não ser imputado a alguém.

(...)

Pode haver uma atuação culposa sem que exista responsabilidade, quando a existência do nexo de imputação não for acompanhada do de causalidade. É o que acontece quando o dano tiver por causa não essa atuação, mas fato de terceiro, do próprio lesado, ou um caso fortuito ou de força maior. Por exemplo, teremos um dano causado por fato que não tenha nada a ver com atuação culposa do indigitado responsável, quando uma pessoa estaciona irregularmente o seu automóvel do outro lado da via, contra o sentido do trânsito, e alguém vem embater no veículo, mas também embateria se este estivesse estacionado corretamente, isto é, no sentido do trânsito".

Se o evento não foi causado pela atuação da pessoa (nem por sua ação, nem por omissão de cuidados exigíveis), não pode ser responsabilidade dela, mas não pela inexistência de culpa, e sim pela falta de causalidade. Se o evento não era conseqüência adequada dessa atuação (...), não haverá responsabilidade, mesmo que tenha havido eventual conduta omissiva do indigitado responsável (isto é, ainda quando se possa atribuir-lhe uma conduta culposa)" (ob. cit. págs. 388/389).

Transpassadas as considerações acadêmicas, empreendidas tão apenas à guisa de melhor contextualização do assunto num plano teórico, fácil é perceber que a excludente aventada não guarda procedência. Sustenta a recorrente que, ao revés do consagrado pela sentença, foi a vítima quem invadira a pista de rolamento do ônibus, conforme os elementos de convicção produzidos. Forte nisso tenciona interligar o dano à conduta exclusiva do filho dos autores.

Não é o que denota o plexo probatório. Note-se, conforme habilmente diagnosticado pela sentença, que as testemunhas oculares depuseram coerentemente em juízo, afirmando, todas, versões similares quanto à pista em que ocorreu o abalroamento e a imprevidência do motorista do ônibus:

"que o depoente avistou o ônibus da Empresa Reunidas que trafegava na BR - 282 no sentido Maravilha São Miguel d'Oeste, que descia uma ladeira; que o ônibus foi se aproximando de uma camionete F-1000 'amarelinha, que se deslocava no mesmo sentido, em velocidade inferior a sua; que ao invés de reduzir a velocidade, o ônibus continuou trafegando em alta velocidade e, ao alcançar a F-1000, ingressou na contra mão de direção para efetuar a ultrapassagem; que viu o momento em que o ônibus tentou ultrapassar a caminhonete F-1000; que a F-1000 transitava normalmente no sentido Maravilha-São Miguel d'Oeste; que o local do acidente apesar de ser uma descida, era uma reta, tendo o motorista plena visão da pista a sua frente; que quando o motorista do ônibus adentrou na contra mão de direção a fim de ultrapassar a F-1000, a camioneta dirigida pela vítima já se encontrava no seu campo de visão, trafegando em sentido contrário; que mesmo vendo que a camionete F-4000 branca se aproximava, o ônibus ainda assim tentou forçar a ultrapassagem; que o ônibus não consegui ultrapassar e acabou colidindo frontalmente com a F-4000; (...) que quando o ônibus saiu de trás da F-1000 para ultrapassá-la, a caminhonete F-4000, branca, já estava próxima, a uma distância de aproximadamente 50 metros; que mesmo assim o motorista do ônibus não retornou para trás da F-1000, pois estava em velocidade muito grande para tanto, jogando, então, o ônibus para a contra mão de direção, forçando a ultrapassagem; (...) que viu o momento do impacto; que o impacto se deu na contra mão da direção do ônibus, ou seja, no sentido São Miguel-Maravilha; que o depoente estava a uns 20 metros do local de impacto; que ficou no local uns vinte minutos após o acinte até a polícia chegar; que o impacto foi na contra mão de direção, porém ao colidir com a camionete, o ônibus passou por cima da camionete e tombou lateralmente para a direita, caindo na suma mão de direção, com o lado do carona para baixo e o lado do motorista para cima" (Gilberto Moreira Sotelli, fls. 346/347).

"(...) que o depoente viu o acidente; que o ônibus pertencente à primeira requerida fazia a ultrapassagem de uma camioneta quando foi atingido pelo veículo conduzido pelo filho dos autores; (...) que estava a 50 metros do local do impacto" (José Tacílio Rodrigues de Moura, fl. 348).

"que a depoente era passageira do ônibus que se envolveu no acidente em destino para Dionísio Cerqueira; na rodoviária de Maravilha trocou de assento passando para a poltrona de n. 21 que fica na janela do ônibus. Comentou com a sua mãe que iria trocar de lugar porque o ônibus estava correndo muito. O motorista do ônibus tentou por diversas vezes ultrapassar os outros carros que estavam a sua frente. Em determinado momento, ao ultrapassar uma caminhonete carregada com madeira, antes de retornar para a pista de sua mão de direção bateu com outra caminhonete que trafegava em sentido contrário e o ponto de impacto aconteceu sobre a pista de conta mão de ônibus; (...) que a depoente presenciou o impacto porque estava olhando para a frente no momento (Ivete dos Santos, fls. 375).

"que a depoente esclarece que, no dia do sinistro, iria embarcar em um ônibus da empresa Reunidas na localidade de Maravilha e Guaraciaba, sendo que estas cidades distam aproximadamente 60 Km; sendo que no trajeto a depoente pôde perceber que o condutor do ônibus não trafegava em velocidade compatível com a estrada e um veículo de passageiros, sendo que em determinado trecho o motorista do ônibus chegou a ser imprudente ao tentar ultrapassar duas carretas, isto próximo a balança de pesagem desativada no caminho indo no mesmo ritmo até ocorrer o acidente; que a depoente esclarece que na hora do sinistro, o ônibus em que estava empreendia uma velocidade elevada pelo que pôde auferir, ao sair de uma curva, aparentemente perdendo o controle e invadindo a mão de direção contrária, vindo a colidir com uma caminhonete que trafegava normalmente em sua mão de direção, ocorrendo o acidente fora da mão de direção do ônibus; que estava sentada do lado direito do ônibus, na terceira fila, sendo que o veículo que a transportava não possuía divisão entre o motorista e os passageiros; que com a colisão não sobrou nada da caminhonete, sendo que o ônibus subiu em cima daquele veículo, tombou e ainda seguiu arrastando por alguns metros no asfalto. Dada a palavra ao procurador dos autores, respondeu: (...) que o motorista saiu do local porque a turma queria pagá-lo" (Jani Rosália Enck, fls. 411/413).

Por outro lado, houve, é verdade, testemunhas não presenciais, como os policiais que elaboraram o boletim de ocorrência, dentre outros, que chegando ao local logo após o acidente, formaram sua impressão dos fatos de acordo com a situação e a localização dos veículos logo após o choque:

"... que pôde o depoente concluir que pelo que observou no local do acidente, que o ônibus envolvido no acidente transitava no sentido Maravilha/São Miguel d'Oeste, quando nas proximidades do rio das Antas, 'provavelmente', um veículo invadiu sua pista de rolamento, obrigando o condutor do ônibus a convergir para a direita, lançando o veículo para o acostamento" (policial Luiz Osório Graniel Ferraz, fls. 387/388).

"...que era impossível precisar a parte em que houve o abalroamento no veículo F-4000 porque estava o mesmo totalmente destruído; que pela posição dos veículos acredita o depoente que provavelmente é possível que tenha o veículo F-4000 invadido a pista de rolamento do ônibus provocando o acidente" (Plaudinei Irono Mallmann, fls. 385/386).

E assim por diante, manifestaram-se alguns outros testigos em favor da ré. Ocorre que as testemunhas oculares que depuseram em juízo, em coro orquestral, consignaram que o motorista do ônibus vinha dirigindo de forma imprudente, colocando em riscos a segurança pública e levando a efeito ultrapassagens arriscadas em série, numa das quais deu-se o acidente em questão. O fato de a impressão deixada pela situação dos veículos após a batida ter dado a entender, a alguns dos que chegaram ao local logo após o evento, como os policiais, que o choque ocorrera na pista de rolamento do ônibus da Reunidas, invadida pelo filho dos autores, não suporta suficientemente a excludente. A localização dos veículos e a situação imediata após a colisão são associados a fatores de ordem física, como o local de choque, a inclinação das curvas e as forças centrífuga e centrípeta, as respectivas velocidades, dentre outros fatores vislumbráveis, elementos cujas variabilidades, se não estudadas, como no caso, com a habitual cautela, podem abrir margem a dubiedades. Não podem prevalecer em face do depoimento coerente de testemunhas oculares.

Acresça-se, à guisa de remate, que o caderno processual denota a recognição da culpa do motorista em ação enredando o mesmo acidente (fls. 419-427). Não fora isso, responde ele por homicídio culposo na Comarca de Cunha Porã (o atual estado do processo é desconhecido, não constando do acompanhamento eletrônico viabilizado pelo site do Tribunal de Justiça), e evadiu-se do local logo após o acidente. Tais particularidades apenas fortificam as conclusões ora aferidas, de que o acidente só se lhe pode assacar.

Em tal conjuntura, por certo, considerando que o Boletim de Ocorrência de fl. 49 foi produzido em sentido contrário ao depoimento uníssono das testemunhas presenciais, esmaece a presunção relativa de veracidade que lhe é ínsita (RT 482/209), até porque o laudo técnico de fl. 34, embora também inconclusivo, conforta, antes, a versão do acidente apresentada pelos autores.

A propósito:

"RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITOU A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE UM DOS RÉUS - INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE CABÍVEL - PRECLUSÃO EVIDENCIADA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO PROPRIETÁRIO DO BEM SINISTRADO DEMONSTRADA - PRELIMINARES REJEITADAS - AUTOMÓVEL QUE AO SAIR DE UM ESTACIONAMENTO EM MARCHA A RÉ AGUARDA A PASSAGEM DE VEÍCULO QUE TRANSITAVA NA PISTA DE ROLAMENTO - DESATENÇÃO DA CONDUTORA DESTE - COLISÃO - BOLETIM DE OCORRÊNCIA INCONCLUSIVO PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS - PROVA TESTEMUNHAL HÁBIL PARA CORROBORAR A VERSÃO DO AUTOR - PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ - RESPONSABILIDADE DA CONDUTORA DO VEÍCULO EM MOVIMENTO DEVIDAMENTE CARACTERIZADA - DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO" (Apelação Cível n. 2000.017288-0, de Itajaí. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato) (o grifo não consta da versão original).

"O laudo do acidente, conforme realizado pela autoridade policial, como órgão encarregado do trânsito, firma, por suas conclusões, presunção iuris tantum ilidível por prova em contrário, especialmente por testemunhas presenciais do fato" (RT 482/209).

Insubsistente a investida recursal e incontestes os demais pressupostos para o surgimento do dever de indenizar, mantém-se a sentença, comprovados que se afiguram os fatos constitutivos do direito - art. 333, I, CPC.

1.3. Danos materiais e morais diretos. Pensão vitalícia. Ponderações iniciais.

Previamente à análise do tópico, importa acentuar que a sentença incorreu em certo enleio ao condenar a recorrente ao pagamento de danos diretos do evento, materiais e morais, e também daqueles danos certos que se projetariam para o futuro (art. 1.537, II, CC/16). Fê-lo, quanto a ambos, sob a forma de uma pensão mensal. Condenou a ré ao pagamento contínuo de danos materiais e morais diretos com base no salário então percebido pela vítima (R$ 500,00), reduzindo-o (R$ 200,00), ademais, na data em que a vítima viesse a alcançar 25 anos de idade. Impôs-lhe, também mensalmente, o pagamento de dois salários mínimos, com base no art. 1.537, II, do CC/16, a pretexto de compensar os pais pelo auxílio material que o filho lhes deixou de prestar.

Melhor seria, não obstante, tivesse procedido diferentemente, conforme vem se inclinando a jurisprudência. A condenação referente ao art. 1.537, II, é que, projetando-se para o futuro, deveria afixar-se mensalmente e com esteio no salário percebido pela vítima, reduzido para 1/3 quando da sobrevinda dos 25 anos de idade, ensejo em provavelmente haveria a constituição de família própria. E à condenação por danos morais e materiais diretos (despesas com funeral, etc.) decorrentes do evento, por outro lado, era de rigor arbitrar-se um valor uno, a ser pago de uma só vez, nada impedindo se utilizasse, casuisticamente, o salário mínimo como parâmetro. A propósito:

"CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANOS MORAIS. FORMA DE PAGAMENTO. NATUREZA DISTINTA DA PENSÃO MENSAL. CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DO QUANTUM. RECURSO DESACOLHIDO.

I - A indenização por danos morais deve ser paga de uma só vez, preferencialmente, e não em forma de pensionamento.

II - O reconhecimento da culpa concorrente tem o condão de reduzir o valor da indenização, sabido, outrossim, que, entre outros critérios, o grau de culpa deve ser observado no arbitramento do dano moral" (RESP 403940/TO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

O corpo do acórdão guarda passagem incisiva:

"Em primeiro lugar, na linha da jurisprudência deste Tribunal, mais recomendável se apresenta a orientação que determina o pagamento por danos morais de uma só vez, tendo em vista a natureza jurídica diversa que esse tipo de indenização possui em relação àquela prevista nos arts. 1.537, II do Código Civil e enunciado n. 490 da súmula/STF.

Com efeito, os danos morais, no caso de perda de parente, traduz-se em abrandamento da dor emocional sofrida pela parte, enquanto a pensão mensal visa à recomposição do patrimônio e tem fundamento no prejuízo objetivo, decorrente da perda da renda mensal que a vítima poderia produzir.

Assim sendo, diversa a natureza das indenizações, a forma de pagamento e o arbitramento dos danos morais não merecem seguir o mesmo critério utilizado para os danos materiais".

Em virtude dessa excêntrica particularidade, a recorrente ataca o comando da sentença referente a ambas as condenações de forma absolutamente confusa. Ora trata dum como se fosse outro, ora os agrupa alegando que "Não houve, no caso ora deparado, pedido certo e determinado de indenização a título de danos morais, conseqüentemente, também não houve condenação a esse título", e aventando que "entende a requerida/apelante que os danos morais mencionados pelo MM. Juiz a quo no dispositivo da sentença apelada estão traduzidos na forma de pensão deferida e acima atacada".

Desempenhando esforço intelectual hercúleo na tentativa de conciliar a confusão que, a um só tempo, estabeleceram sentença e recurso, impõe-se partir diretamente dos pedidos, deixando em segundo plano a fundamentação recursal - iura novit curia, e daí averiguar-lhes a (im)procedência.

1.3.1 Danos materiais diretos e danos morais. Redução. Determinação a que sejam pagos de uma só vez.

Relativamente à indenização por danos morais e materiais diretos, não entendida desta forma pelo recurso, porque erroneamente fixada, sob a forma de pensão, com base na verba com que a vítima contribuía para o sustento da família, requer-se-lhe a exclusão ou minoração (fl. 480, c/c fl. 483).

Bem, quanto aos danos materiais documentados nas despesas carreadas à fl. 15, destes não há que se cogitar de exoneração, porquanto "As indenizações a título de luto e construção de jazigo perpétuo têm natureza patrimonial, uma vez que são concedidas com o objetivo de cobrir os gastos materiais do funeral da vítima (aluguel da capela, publicação em jornais, compra do caixão, impressão dos "santinhos" etc), pelo que repercutem sobre o patrimônio do lesado" (REsp 125127, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Por outro lado, em face da perda de descendente o dano moral é presumido, constatação cuja pacificidade dispensa maiores delongas argumentativas. Basta consignar, em torno do assunto, que "O dano moral é devido aos pais quando da morte dos filhos" (REsp n. 172335/SP), porquanto "Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos, nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização" (REsp n.º 8.768, rel. Min. Barros Monteiro).

Consabido que a quantificação do montante destinado à reparação dos danos tem sido feita de acordo com as peculiaridades que circundam cada caso concreto, levando-se em conta, sobretudo: a malícia, o dolo ou o grau de culpa do ofensor; a intensidade do sofrimento psicológico gerado pelo ilícito; a finalidade admonitória da sanção, para que o evento não se repita; e o bom senso, para que a indenização não seja irrisória, nem extremamente gravosa, a ponto de gerar um enriquecimento sem causa do ofendido.

É certo que qualquer espécie de arbitramento prefixado tendo por base, aprioristicamente, o valor do salário mínimo ou qualquer outro parâmetro, revela-se inadequado à míngua de análise casuística. Mas nada estorva que se usem ditos critérios tão-somente como referência, confrontando-os com o que realmente importa, que são as minudências do caso em particular.

Analisando o caso à luz de ditos parâmetros, parece que a condenação (a título, insista-se, de danos morais) em R$ 500,00 mensais durante aproximados quatro anos, reduzindo-se para R$ 200,00, daí por diante até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade, suplanta o quantum que se vem arbitrando por esta Câmara em casos análogos. Tal quantia representaria R$ 96.000,00 somente no período dos 25 aos 65 anos, afora os aproximados R$ 24.000,00 que renderiam os 04 anos iniciais, totalizando cerca de R$ 120.000,00. Isso sem sequer atualizar tais valores para as datas dos respectivos pagamentos.

Melhor parece, conforme ponderado por esta subscritora em caso similar (Ap. Cív. n. 2005.001205-5, de São José), afixar a verba no eqüivalente a 100 salários mínimos para cada ascendente, totalizando 200 salários mínimos para a família da vítima - hoje R$ 60.000,00, quantia que serve como lenitivo razoável aos suplícios suportados, punindo, ademais, devidamente a empresa civilmente responsável pelo ilícito praticado por empregado.

Enfrentando hipótese cuja dissensão remontava justamente à importância adequada da quantia a ser fixada a pretexto de danos morais decorrentes da perda de parente próximo, esta Primeira Câmara de Direito Civil, em decisão da lavra da Desa. Salete Sommariva, manteve a condenação em 200 salários mínimos para cada família das vítimas, em precedente que, considerando os valores globais da condenação, se afeiçoa ao caso em tela:

"De outra banda, insurge-se, também, a recorrente quanto ao valor indenizatório fixado na sentença hostilizada, ou seja, 200 (duzentos) salários-mínimos para cada família dos mortos, salientando que a indenização arbitrada neste patamar acarretaria o enriquecimento indevido dos apelados

A esse respeito, é imperioso salientar que a indenização possui dupla função. A primeira é a função reparadora ou compensatória, por intermédio da qual o julgador pretende reconstituir no patrimônio do lesado aquela parte que ficou desfalcada, procurando restabelecer o status quo anterior à ocorrência da lesão, devendo ser fixada, ainda que impossível a reconstituição da integridade psíquica e moral violada. A segunda, é a chamada função punitiva, através da qual se objetiva castigar o causador do dano, como forma de atuar no ânimo do agente, impedindo que prossiga na sua conduta danosa. Atenta a essa realidade, a indenização deve considerar todas as circunstâncias envolvidas no evento, devendo ser proporcional ao agravo sofrido (art. 5°, V, CRFB).

É evidente que o dano moral suportado pelos apelados, porquanto, indubitavelmente, a perda de um ente querido, in casu, pais, esposos e filho, provoca dor, insegurança e revolta que jamais serão apagados. Essas particularidades devem conduzir o magistrado à aferição de um juízo de valor, observando a realidade social das partes envolvidas, visando a propiciar o bem comum.

Por tudo isso, o valor indenizatório de 200 (duzentos) salários-mínimos para cada família, equivalente, nesta data, a R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), revela-se razoável em relação ao dano por eles suportado, mormente considerando, como já dito, a gravidade e a extensão dos males, além da experiência comum e do bom senso (art. 335 CPC)" (corpo da Apelação cível n. 2002.023821-5, de Lauro Müller)

Assim, em epílogo, relativamente à indenização por danos materiais e morais ocasionados pelo acidente, os primeiros remanescem abrangendo as despesas atestadas à fl. 15. Os segundos, por sua vez, são reduzidos, acatando-se parcialmente o pedido, para o eqüivalente a 200 salários mínimos. Ambas as quantias, não obstante e em interpretação mais consentânea com a finalidade dos institutos (RESP 403940/TO), devem ser pagas de uma só vez, e não sob a forma de pensão mensal. Note-se que o pedido inicial era nesse sentido (cf. fl. 08, item 'd') e que a adoção da providência não implica, em essência, incidir em reformatio in pejus, eis que imersa numa conjuntura em que determinada considerável redução do valor da indenização, sendo fator incisivo para tanto. Do contrário, remanescendo o pagamento diferido no tempo, certamente haver-se-ia de cogitar de valor maior, como forma de lenitivo eficaz, ainda que nem tanto expressivo como o eleito pela d. sentença objurgada.

1.3.2 Pensão mensal. Exoneração ou redução. Acolhimento deste último. Precedentes.

No concernente ao particular, a sentença condenou "os requeridos ao pagamento de pensão mensal aos requerentes no valor de dois salários mínimos, até o ano de 2020 quando o falecido completaria 65 anos de idade, indenização esta fulcrada no art. 1.537, II, do Código Civil Brasileiro". Há pedidos recursais, enleados nos tópicos "Da pensão aos familiares" e "Da pensão do art. 1.537, II, CC", tanto de exclusão quanto de redução (fl. 479 c/c fl. 481).

O dever de assistência entre pais e filhos, no atual estágio de desenvolvimento da sociedade, afigura-se constitucionalmente mútuo - art. 229. No mais das vezes, e em famílias de parcos recursos (os autores são, inclusive, beneficiários da assistência judiciária gratuita, sendo que nada indica em sentido contrário), o dano patrimonial resultante da morte de filho maior e trabalhador é presumido, sentido em que o par de precedentes retro é bastante ilustrativo:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRANSITO. MORTE DE FILHO MAIOR. AÇÃO PROPOSTA PELOS PAIS. DANO PRESUMIDO. PENSÃO MENSAL DEVIDA.

NÃO MAIS SE DISCUTINDO SOBRE A OCORRÊNCIA DELITUOSA E OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, CABE FIXAR A INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS. PRESUME-SE O DANO RESULTANTE DA MORTE DE FILHO ADULTO, QUE RESIDIA EM COMPANHIA DOS PAIS, FIXANDO-SE O VALOR DA PENSÃO MENSAL, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS RETRATADAS NO PROCESSO, EM UM TERÇO DO QUE A VÍTIMA PERCEBIDA PELO EXERCICIO DAS SUAS ATIVIDADES LABORATIVAS" (RESP 57732/DF, rel. Min. Hélio Mosimann).

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANO PATRIMONIAL. DANO MORAL. EM FAMÍLIA DE POUCOS RECURSOS, O DANO PATRIMONIAL RESULTANTE DA MORTE DE UM DE SEUS MEMBROS É DE SER PRESUMIDO. A SATISFAÇÃO DE UM DANO MORAL DEVE SER PAGA DE UMA SÓ VEZ, DE IMEDIATO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (RESP 58519 / DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).

Em casos similares ao presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem-se firmando no sentido de que a pensão mensal tem por base de cálculo os vencimentos do de cujus à época do falecimento, ponderado o percentual com que presumivelmente contribuía para a subsistência da família. Assim, até os 25 anos de idade, a verba a ela destinada (por presunção) eqüivale a 2/3 dos respectivos vencimentos. A partir dessa idade, como provável a constituição de família própria, com prole e os dispêndios daí decorrentes, o importe da contribuição presumida é reduzido para 1/3. De modo que "A contribuição dos filhos não alcança a totalidade do salário, razão pela qual deve o pensionamento comportar abatimento de acordo com as circunstâncias de fato, no caso, pertinente a fixação em 2/3 (dois terços) do salário mínimo até a idade em que a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos, e a partir daí reduzido para 1/3 (um terço)" (STJ, REsp 172335, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

No mesmo diapasão:

"Pensionamento estabelecido em 2/3 do salário mínimo, a contar da data em que seria admitido o início do trabalho do menor (14 anos), até quando atingiria 25 anos de idade. Daí para frente e até os prováveis 65 anos da vítima, a pensão é reduzida a 1/3 daquele mesmo salário" (REsp 113989/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter).

No caso em comento, o pedido inicial, sem distinção entre marcos temporais, era uniforme no sentido de que a pensão fosse fixada em 02 (dois) salários mínimos, pleito, como visto, acolhido irrestritamente pela sentença objurgada. Na mesma ocasião, informaram os autores que o desvanecido percebia, como motorista, algo em torno de R$ 500,00 mensais (cf. fl. 03).

Note-se que o plexo probatório é incisivo quanto à remuneração auferida pela vítima. Embora não houvesse um contrato de trabalho formalmente assinado (circunstância de somenos importância, de vez que, no direito trabalhista, essencialmente protetivo, há prevalência da realidade fática), a Convenção Coletiva de Trabalho acostada às fls. 123-128 denota que motoristas como o falecido, à época do infausto, percebiam a quantia mensal de R$ 518,40. E os depoimentos de fls. 284-286 aludem a uma média de R$ 400,00 a 500,00, sendo adequado, assim, tomar como base o valor declarado na peça inicial.

Na linha da orientação jurisprudencial, 2/3 de R$ 500,00 - devidamente corrigidos, é claro, na data do pagamento - seriam devidos até por ocasião de 22/12/2000, passando, a partir daí, a 1/3 até 22/12/2040. Em matéria de responsabilidade civil, informada por regime jurídico de direito privado, há adstrição do juiz ao pedido inicial (cf. ACv n. 2000.022922-9, desta relatora; REsp n. 196398/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira), de modo que, havendo pedido de pensão de dois salários mínimos, a prestação jurisdicional não pode outorgar-se superiormente a esse limite, sob pena de decidir ultra petita. Sob outro prisma, não se pode reformar a sentença e impingir ao recorrente gravame maior em relação ao anteriormente existente - reformatio in pejus. Assim, há duas restrições à análise do recurso e à afixação da pensão mensal: não se pode, por um lado, mudar a indenização de forma a agravar a situação do recorrente, nem tampouco, por outro, de molde a transcender o pedido inicial.

À guisa de ilustração, o valor de R$ 500,00, atualizado para a data de registro do último indexador, segundo a tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, importa em R$ 899,19. Arredondado para R$ 900,00, 2/3 desse valor representam R$ 600,00, e 1/3 dele, por conseguinte, consiste em R$ 300,00. Por outro lado, dois salários mínimos, atualmente, a partir do mês de maio de 2005, refletem-se na quantia de R$ 600,00, coincidindo com os 2/3 da remuneração.

Como há proximidade de valores, importando respeitar a proibição à reformatio in pejus e à decisão ultra petita, a condenação levada a efeito pelo magistrado a quo deve ser fixada no correspondente a 2/3 do salário atualizado da vítima, da data do evento até 22/12/2000, observado, sempre, contudo, eventual limite de dois salários mínimos. De 22/12/2000 à 22/12/2040, a indenização deve representar 1/3 do salário atualizado da vítima, quantia atualmente inferior a dois salários (daí o provimento parcial do recurso), espreitando, outrossim, na execução da sentença, sempre esse mesmo limite.

Por fim, as parcelas vencidas devem ser pagas de uma só vez, aplicando-se o sistema de pensão relativamente, tão apenas, às vincendas.

1.4. Honorários advocatícios. Redução. Descabimento.

Alega-se que "A exorbitância das verbas deferidas justifica o arbitramento em valor certo e determinado dos honorários advocatícios, sem ser apurado através da aplicação de percentual, como deferido na sentença".

No relativo à fixação de honorários advocatícios, a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil é clara ao dispor, nos termos do §3o do art. 20, que em ações de natureza condenatória o percentual de 10% a 20%, mensurado conforme os critérios constantes das alíneas do aludido dispositivo, deve incidir sobre o valor da condenação. Tal regra é legislativamente consagrada, outrossim, nos casos específicos de demandas condenatórias decorrentes de ato ilícito, na forma do §5o, do art. 20, do CPC, especificando que "o valor da condenação será a soma das prestações vencidas, com o capital necessário a produzir a renda correspondentes às prestações vincendas".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, todavia, malgrado o §5o do art. 20 aluda à soma das prestações vincendas como um todo, vem flexibilizando-lhe a regra em casos de ilícitos relativos (responsabilidade objetiva e ilícitos contratuais), e aplicando-a somente nos casos de ilícito absoluto (responsabilidade aquiliana). Tal propensão é inferível das ementas dos Recursos Especiais n. 565290/SP, 242598/RJ, 97667/SP, 31797/RS, 157912/RJ, alguns deles nos quais se limitaram as prestações vincendas, para fins de determinação do valor da condenação, ao período de um ano (12 prestações).

No caso, fácil é perceber que o quantum condenatório, considerado em sua amplitude, no silêncio da sentença e na intelecção da legislação pertinente, abarca não apenas os danos materiais diretos, senão os morais e os valores do pensionamento vencidos e vincendos, sem limitação temporal quanto a estes. Não há, contudo, como reduzi-lo, de vez que a ação é preponderantemente condenatória, incidindo os §3o e 5o, do art. 20 do CPC e, particularmente, falecendo respaldo ao arbitramento de valor certo com base no §4º: Ademais disso, a hipótese é de ilícito absoluto, na linha da orientação supra, avultando a impertinência quanto à limitação temporal das prestações vincendas.

Isto posto, o voto é pelo provimento parcial do recurso da ré, a) mantendo-se a condenação ao ressarcimento das despesas constantes da fl. 15, b) arbitrando-se os danos morais no eqüivalente 200 salários mínimos, a serem pagos de uma só vez, c) reformando a sentença para o fim de determinar que a indenização fulcrada no art. 1.537, II, do CC/16, tenha como base de cálculo a remuneração percebida pelo autor à época do evento, atualizada até o dia do pagamento, no importe de 2/3 até a data de 22/12/00, reduzindo-se para 1/3 até a data de 22/12/40, observado, em qualquer caso, o limite de dois salários mínimos. As prestações vencidas, obviamente, devem ser pagas desde logo.

2. Recurso dos autores.

2.1 Condenação de empregador e empregado em caráter solidário. Acolhimento.

Prescreve o parágrafo único, do art. 1.518, do CC/16, que "São solidariamente responsáveis com os autores os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1.521", dentre as quais reside o patrão, por ato de empregado. A condenação em face do lesado é, assim, solidária entre empregador e empregado, não se distribuindo meio a meio entre cada um. Pagas as prestações, os direitos dos condenados devem discutir-se regressivamente.

Comentando o dispositivo, Maria Helena Diniz ministra:

"Haverá solidariedade entre o autor do dano e as pessoas arroladas no art. 1.521, no que atina à reparação do prejuízo causado, desde que tenha sido cúmplice ou co-autor. Deveras, há responsabilidade por ato de terceiro, sendo que tal responsabilidade apenas se caracterizará se houver prova de concorrência de culpa do responsável e do agente, embora, hodiernamente, a jurisprudência, p. ex., tenha entendido que basta a presunção de culpa do patrão, no prejuízo causado por ato de seu empregado, para que ele seja responsabilizado pela indenização à vítima" (Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, pág. 877).

No mesmo sentido, e tecendo apenas algumas críticas à terminologia do dispositivo correspondente no CC/02, cf. Rui Stocco. Tratado da Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 245.

Acolhe-se o recurso no particular.

2.2 Pedido de majoração dos danos morais. Insurgência contra a minoração quando do alcance dos 25 anos de idade. Confusão analisada em tópicos anteriores. Prejudicialidade.

A questão em foco foi objeto de análise quando do recurso da demandada, ocasião em que se tentou, tanto quanto possível, proceder às correções quanto ao critério de indenização adotado pela sentença. A solução lá prescrita, arbitrando os danos morais adequados à espécie e determinando-lhes a forma de pagamento, é transponível para o pedido em foco. É-lhe prejudicial.

2.3 Honorários advocatícios. Majoração. Descabimento.

Como visto, a base de cálculo para o estabelecimento do valor da condenação, nos termos dos §3o e 5o, do art. 20, do CPC, é composto pelos danos materiais (despesas de fl. 15), morais (200 s.m..), e pelas quantias corrigidas relativas às prestações vencidas e vincendas da pensão mensal. Requer-se a majoração do percentual de 10% incidente sobre esses valores.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, ao discorrerem a respeito da fixação do estipêndio advocatício, chamam atenção para a necessidade de observância aos critérios constantes das alíneas do §3o:

"São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está adotando aquele percentual na fixação da verba honorária." (Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 297).

Levando em conta tais critérios, quer parecer que a importância final do valor devido a título de honorários remunera condignamente o profissional do direito. O tempo por que se arrasta o processo, se é grande, não é anormal, e a demanda, em princípio, não envolvia matéria de maior complexidade. O tempo despendido pelo advogado no comparecimento a audiências em Comarcas diversas é o único fator que, em certo ponto, destoa da vulgaridade, mas que finda por bem compensar-se com a incidência do percentual de 10% sobre a base de cálculo visualizada linhas acima. Essa mesma conclusão é válida, por fim, se encarado o grau de zelo do profissional, também significativo, porém contrabalançado pelos honorários, tais como estão.

Isto posto, o voto é pelo provimento parcial do recurso dos autores, condenando empregadora e empregado em caráter solidário, e pelo provimento também parcial do recurso da primeira, na forma do tópico 1 e respectivos itens supra.

III - DECISÃO:

Ante o exposto, à unanimidade, a Câmara dá provimento parcial a ambos os recursos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Carlos Prudêncio e Dionísio Jenczak.

Florianópolis, 31 de maio de 2005.

Carlos Prudêncio
Presidente

Maria do Rocio Luz Santa Ritta
Relatora

Fonte: TJSC