Policial demitido por falta leve é reintegrado

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.825 - DF (2005/0118251-3)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

IMPETRANTE : EDSON DE OLIVEIRA SANTOS
ADVOGADO : JOSÉ WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA

RELATÓRIO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por EDSON DE OLIVEIRA SANTOS contra ato do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, que o demitiu do cargo de Policial Rodoviário Federal, por meio da Portaria 467, de 29/3/2005, em razão de ter infringido o art. 117, IX, da Lei 8.112/90.

O impetrante alega que, por força do disposto na Instrução Normativa 4/2000, do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, procedeu à entrega de bilhetes de passagens referentes ao mês de junho de 2002, para fins de recebimento do auxílio-transporte.

Sustenta que a "Comissão de Avaliação e Conferência de Auxílio-Transporte" constatou irregularidades em relação à prestação de contas de 21 (vinte e um) policiais rodoviários federais, no âmbito da Delegacia PRF 4/3 – Dourados/MS, na qual trabalhava, relacionadas: a) à apresentação de bilhetes de passagens com rasuras; b) à não-apresentação de bilhetes; c) à divergência nos itinerários; d) ao modo de aquisição dos bilhetes.

Determinou-se, então, a abertura de sindicância, que culminou em processo disciplinar. Aduz que, concluídos os trabalhos, verificaram-se, em seu desfavor, irregularidades em 8 (oito) bilhetes de passagens, que totalizaram prejuízo ao erário de R$128, 00 (cento e vinte e oito reais). Com base nessa lesão, foi-lhe aplicada a pena de demissão por valer-se do cargo público para lograr proveito pessoal, em detrimento da função pública, com fundamento no art. 117, IX, da Lei 8.112/90.

Aponta irregularidades e ilegalidades no mencionado processo disciplinar. Alega, em resumo: a) ausência de justa causa para instauração de sindicância e subseqüente processo administrativo disciplinar; b) ilegalidade e inconstitucionalidade da Instrução Normativa 5/2002-DPRF, por violação aos princípios da publicidade, da legalidade e da razoabilidade; c) atipicidade da conduta; d) cerceamento de defesa pela ausência de advogado ou de defensor dativo na fase de instrução do processo disciplinar; e) violação do devido processo legal e dos princípios da ampla defesa, contraditório, impessoalidade, razoabilidade.

O Ministro do Estado da Justiça prestou informações. Defende que: a) ilegalidades das exigências contidas na Instrução Normativa 5/2002-DPRF não afastam o cometimento de fraude contra a Administração; b) é desnecessária a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório na sindicância; c) o excesso de prazo para a conclusão dos trabalhos não determinou prejuízos à defesa; d) o impetrante esteve presente durante todos os atos da instrução, não havendo cerceamento de defesa; e) não vicia o ato demissionário o acolhimento do parecer da consultoria jurídica; f) houve observância dos princípios da impessoalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade (fls. 81/102).

O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República JOÃO PEDRO DE SABÓIA BANDEIRA DE MELLO FILHO, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.825 - DF (2005/0118251-3)

EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. SINDICÂNCIA. FASE INQUISITORIAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO-OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO OU DE DEFENSOR DATIVO NA FASE INSTRUTÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUXÍLIO-TRANSPORTE. LESÃO INSIGNIFICANTE DO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Na sindicância, não se exige observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando, configurando mera fase inquisitorial, precede ao processo administrativo disciplinar.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual não enseja nulidade o excesso de prazo para a conclusão de processo disciplinar, assim como a adoção, pelo Ministro de Estado, de parecer da consultoria jurídica, que passa a constituir fundamento jurídico para a prática do ato disciplinar.

3. Em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. No caso, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecessária a anulação do processo, complexo e extenso, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios, inclusive de natureza documental, não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão.

4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).

5. Caso em que, não obstante as irregularidades praticadas no tocante à comprovação de despesas com passagens, para fins de percepção de auxílio-transporte, segundo apurado em processo disciplinar, a baixa lesividade ao erário, em razão da conduta do impetrante, conduz à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa. Precedente.
6. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar sua reintegração ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados.

VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):
Inicialmente, ressalto que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o MS 10.827/DF (Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA), já se manifestou a respeito da legalidade do processo administrativo disciplinar, objeto do presente mandamus.

Com efeito, naqueles autos, apreciaram-se irregularidades nos atos que conduziram à demissão do impetrante, Sérgio Luiz Lageano Moreira, Policial Rodoviário Federal, também lotado na Delegacia de Dourados/MS, que, igualmente, teria praticado ilícito na prestação de contas para fins de recebimento de auxílio-transporte. Tais condutas estariam relacionadas: a) à apresentação de bilhetes de passagens com rasuras; b) à não-apresentação de bilhetes; c) à divergência nos itinerários; d) ao modo de aquisição dos bilhetes.

Diante do fato de que, à exceção da alegação de cerceamento de defesa por ter sido o impetrante acompanhado, na fase instrutória, por advogado ou defensor dativo, ambas as ações detêm idêntica linha de argumentação, estão sob o patrocínio do mesmo advogado, mostra-se despiciendo novo exame exauriente das irregularidades e ilegalidades apontadas no processo administrativo disciplinar em referência, já amplamente analisadas e discutidas por esta Corte, nos termos do bem lançado voto do Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, relator, que tratou com proficiência a matéria. A ementa restou assim concebida:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE CONFIGURADA NA ESPÉCIE. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.

1. A autoridade administrativa, ciente da prática de qualquer irregularidade no serviço público, deve, de ofício, por mandamento legal, determinar a apuração dos fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligência do art. 143 da Lei n. 8.112/90.

2. A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória de acusados.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica em afirmar que o excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não conduz à nulidade deste.

4. O mandado de segurança somente se viabiliza quando o alegado direito líquido e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua existência apenas com as provas trazidas com a impetração, nos limites do procedimento sumário, característico dos remédios constitucionais.

5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurídica, servindo aquele como elemento integrante do ato demissionário, sem que isso vicie o procedimento administrativo.

6. A punição administrativa há de se nortear, porém, segundo o princípio da proporcionalidade, não se ajustando à espécie a pena de demissão, ante a insignificância da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.

7. Segurança concedida em parte para o fim específico de anular-se a Portaria n. 469, de 29 de março de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infrações disciplinares detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado. (MS 10.827/DF, Terceira Seção, DJ de 6/2/2006, p. 195)

No tocante à impugnação aos aspectos formais do processo disciplinar em referência, transcrevo o seguinte excerto do voto do Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA:

1. Em linha de princípio, insta asseverar que não é motivo para inibir a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar, por ausência de justa causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instrução Normativa n. 04/2000, alterada pela Instrução Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da prática de qualquer irregularidade no serviço público, deve, de ofício, por mandamento legal (art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apuração dos fatos imediatamente, assegurado ao acusado a ampla defesa.

2. Não se sustenta, tampouco, o argumento de que a inobservância do contraditório e da ampla defesa, no inquérito administrativo, conduziria à nulidade da própria sindicância, assim também do processo administrativo disciplinar subseqüente.
A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem, com isso, se destinar, diretamente, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, conforme espelha a seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. ALEGAÇÃO DOS IMPETRANTES DE NÃO TEREM SIDO OUVIDOS NESTA FASE. PROCEDIMENTO DESTINADO À SIMPLES VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES. EQUIPARAÇÃO AO INQUÉRITO POLICIAL. DISCUSSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DE PENA NO ÂMBITO DE SINDICÂNCIA. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA. PUBLICAÇÃO NO BOLETIM DE SERVIÇO. VALIDADE. PRECEDENTE. EXCESSO DE PRAZO NÃO IMPLICA NULIDADE DO PROCESSO. § 1º DO ART. 169 DA LEI 8.112. CONTROVÉRSIA ACERCA DOS FATOS. MATÉRIA NÃO SUPORTÁVEL NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. Segurança indeferida."
(Supremo Tribunal Federal, MS n. 22.888/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min.Nelson Jobim, DJ de 18.2.1998).

3. De outra parte, consolidou-se também na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que o excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar, por si só, não conduz à nulidade do procedimento, ainda mais quando, diante das pelas irregularidades apontadas, em seu todo, a superação do prazo é inevitável, na apuração dos ilícitos investigados.
Esse o entendimento vigente na Terceira Seção deste Tribunal Superior, conforme se verifica da leitura da ementa que se segue:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. "WRIT " IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA.
[...]

II – Consoante já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, o excesso de prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstâncias que norteiam a investigação, não pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]

VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 28.10.2003).

4. Quanto à assertiva de que houve afronta ao princípio da impessoalidade, vê-se que o procedimento reprochado não abre ensanchas à correção, uma vez que o instrumento escolhido pelo impetrante – mandado de segurança – somente viceja quando o alegado direito líquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, aferível só com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumário, característico dos remédios constitucionais.

5. No tocante à alegada inexistência de decisão administrativa de julgamento, em verdade, tal proposição não encontra amparo na jurisprudência consolidada deste Sodalício.
O Superior Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurídica, servindo tal peça como elemento integrante do ato demissionário, sem que isso vicie o procedimento administrativo realizado.

Nessa esteira, cai como luva posição esposada pelo insigne Ministro Hamilton Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado pela Consultoria Jurídica da Advocacia da União, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90, não há falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausência de motivação" (MS n. 8259/DF, Terceira Seção, DJ de 17.02.2003).

De fato, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, na sindicância, não se exige observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando, configurando mera fase inquisitorial, precede ao processo administrativo disciplinar.

Também é pacífico, nesta Corte, o entendimento de que não enseja nulidade o excesso de prazo para a conclusão do processo disciplinar, assim como a adoção, pelo Ministro de Estado, de parecer da consultoria jurídica, que passa a constituir fundamento jurídico para a prática do ato disciplinar.

Quanto à suscitada nulidade por ausência de advogado ou defensor dativo na fase instrutória, dispõe a Constituição Federal:

Art.5º..............................................................................................................
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Por sua vez, prevê a Lei 8.112/90, que trata do Regime Jurídico do Servidor Público Federal, no tocante ao processo disciplinar:

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
.........................................................................................................................
§ 2º O procurador do acusado poderá assistir ao interrogatório, bem como à inquirição das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porém, reinquiri-las, por intermédio do presidente da comissão.
Na interpretação de referidos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo na fase instrutória em processo administrativo disciplinar.

Esse entendimento decorre da circunstância de que é exatamente na fase probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a futura aplicação da penalidade administrativa. Por conseguinte, é imperioso que o acusado, no caso, servidor público, seja acompanhado de advogado ou defensor público, para que, em tese, obtenha em seu favor uma defesa técnica. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO.
PRECEDENTES DESTA CORTE. EXONERAÇÃO "EX OFFICIO". SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO RECONHECIDAMENTE PRESCRITA. DESVIO DE FINALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Somente após a fase instrutória se mostra necessária a descrição pormenorizada do fato ilícito, bem como a sua devida tipificação, procedendo-se, conforme o caso, o indiciamento do servidor, na forma do art. 161, caput, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes desta Corte.
2. Na hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, à luz dos precedentes desta Corte de Justiça, é elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.
3. A exoneração "ex officio", de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal. Desse modo, eivado de nulidade o ato exoneratório, por evidente ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes.
4. A teor das Súmulas n.os 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança é distinto da ação de cobrança, não se prestando, portanto, para vindicar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos.
5. Writ parcialmente concedido. (MS 7.239/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJ de 13/12/2004, p. 212)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO.
1. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.
2. Ordem concedida. (MS 7.078/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, DJ de 9/12/2003, p. 206) No caso em exame, verifico dos autos do processo administrativo disciplinar em apenso que o impetrante presenciou quase todas as oitivas das testemunhas. Quando não compareceu, foi-lhe nomeado defensor dativo (fls. 660 dos autos em apenso). Às vezes fez-se acompanhar de advogado (fls. 706/717 e 775/828 dos autos em apenso), algumas vezes compareceu sozinho às sessões (fls. 667/704 e 829/842 dos autos em apenso).

Em regra, esse procedimento da Administração não bastaria, porquanto o princípio da ampla defesa estaria sendo apenas parcialmente observado. Com efeito, para dar efetividade à orientação jurisprudencial desta Corte, deveria a comissão processante nomear defensor dativo para que acompanhasse o acusado nas oitivas de testemunhas, quando não acompanhado por advogado. Todavia, assim não agiu. Nomeou servidor dativo apenas quando o servidor não compareceu, por qualquer razão, à sessão de oitiva de testemunhas.

Ocorre que, à exceção do primeiro depoimento, o impetrante compareceu a todos os demais, requereu, inclusive, diligências (fl. 724 dos autos em apenso), pelo que, ainda que desprovido de defesa técnica em algumas oportunidades, presenciou a oitiva das testemunhas, sendo sempre dada a oportunidade de questionamentos aos depoentes.

Ademais, o processo administrativo disciplinar em referência é complexo e extenso. Os autos são constituídos de 2.953 (duas mil, novecentos e cinqüenta e três) páginas.

A comissão, além das testemunhas, formou sua convicção em outros elementos probatórios, dos quais se destacam os bilhetes de passagens apresentados. Realizou, ainda, o indispensável cotejo entre os horários de viagem e de trabalho, para concluir pela divergência.

Nesse cenário, mostra-se, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo ao impetrante, desnecessária a anulação do processo disciplinar por não ter sido nomeado defensor dativo para oitiva de testemunhas quando se fez desacompanhado de advogado.

Em relação ao princípio da proporcionalidade, cuja observância determinou a concessão da segurança no MS 10.827/DF, outro não pode ser o entendimento a ser adotado no presente mandado de segurança. Assentou o Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA:

A Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, formada para apurar supostas irregularidades na comprovação de despesas para percebimento do auxílio-transporte dos policiais rodoviários federais lotados na delegacia de Dourados, Mato Grosso do Sul, concluiu que o impetrante valeu-se do cargo para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90), ao ter apresentado bilhetes de passagens utilizadas por outros usuários, bilhetes contendo rasuras e outros tantos não correspondentes aos dias e horários efetivamente trabalhados.

Fonte: Consultor Jurídico, 2 de junho de 2006