APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSAS. DANO MORAL. QUANTUM.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSAS. DANO MORAL. QUANTUM.
1. A prova produzida nos autos veio a confirmar a tese das autoras no sentido de que, em 22.02.2004, a requerida adentrou no restaurante da primeira demandante e promoveu confusão, reclamando enfaticamente do cheiro de peixe, dizendo àquela “não fica me olhando com esses olhos de peixe morto” e, ainda, fora do estabelecimento, proferindo comentários e xingamentos muito mais graves e humilhantes. Vexame e humilhação relacionados a ambas as autoras – pessoa física e jurídica – em frente aos clientes. Dano moral configurado.
2. Valor da indenização por dano moral fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas as autoras, sopesadas as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da ofensa e a exeqüibilidade do encargo.
3. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. Orientação desta Nona Câmara Cível.
4. Redistribuídos os ônus da sucumbência.
5. Litigância de má-fé não configurada, porquanto não realizada qualquer das condutas do art. 17 do CPC.
APELO PROVIDO. UNÂNIME.
Apelação Cível
Nona Câmara Cível
Nº 70019119387
Comarca de Porto Alegre
MADALENA FUKE
APELANTE
FUKE COMéRCIO DE ALIMENTOS LTDA
APELANTE
CLARISSE DIAS
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Odone Sanguiné e Des. Tasso Caubi Soares Delabary.
Porto Alegre, 09 de maio de 2007.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,
Presidente e Relatora.
RELATÓRIO
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E RELATORA)
Cuida-se de apelo interposto por MADALENA FUKE e FUKE COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. na ação de indenização que moveu em desfavor de CLARISSE DIAS, contra sentença que julgou improcedente o pedido.
Relataram as autoras, na inicial, que a primeira é proprietária de um restaurante especializado em pratos típicos da culinária japonesa, localizado no Balneário de Atlântida/RS. Diante das reclamações da ré acerca da propagação de odor de peixe, em 2003, inovaram o sistema de exaustão do estabelecimento, que foi, inclusive, aprovado pela Secretaria de Saúde do Município. Mesmo assim, durante a temporada de veraneio de 2004 a demandada continuou reclamando e, em 22.02.2004, por volta das 23 horas, invadiu o restaurante e, em meio aos fregueses, proferiu insultos contra a primeira autora, do tipo “japa olho de peixe morto, sonsa, que foi enrabada pelo marido”, acusando-a de “nunca ter resolvido problema algum neste restaurante de m...”. Disseram que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica – o restaurante – sofreram danos morais diante da conduta desproporcional da ré, que criou situação vexatória e humilhante. Pediram a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral, em quantum a ser arbitrado pelo juízo. Procurações às fls. 20-21 e documentos às fls. 22-56.
A requerida contestou (fls. 65-74). Preliminarmente, suscitou carência de ação por ausência de interesse processual. No mérito, disse que as reclamações do condomínio sobre o cheiro de peixe proveniente do restaurante iniciaram ainda em 1999, sem que nenhuma providência fosse tomada pelas autoras. Em 2002 a Secretaria de Saúde e do Meio Ambiente foi notificada e em 2003 a requerida efetivou nova reclamação junto ao livro de reclamações do condomínio. Insurgiu-se quanto ao pedido de indenização, haja vista a não configuração de dano. Discorrendo acerca do ônus da prova, buscou a extinção do feito sem apreciação do mérito, ou, noutro entendimento, a improcedência. Procuração à fl. 63 e documentos às fls. 75-98.
Houve réplica (fls. 100-107).
Realizada audiência de instrução, foi tomado o depoimento pessoa da autora (fls. 142-143) e da ré (fls. 144-145), bem como ouvidas sete testemunhas (fls. 146-164 e fl. 173). Ainda, foi ouvida uma testemunha por carta precatória (fls. 207-209).
Encerrada a instrução, as partes apresentaram memoriais (fls. 214-222 pelas autoras e fls. 223-228 pela ré).
Sobreveio sentença (fls. 231-240) que julgou improcedente o pedido de indenização e condenou as autoras ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da ré, verba fixada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
Inconformadas, as autoras apelaram (fls. 242-254). Afirmaram que sofreram danos morais pelo fato de a ré ter invadido o restaurante e, em meio aos clientes, ter se referido à primeira demandante como “cara de peixe morto” e “enrabada pelo marido”. A discussão acerca do suposto odor de peixe proveniente do restaurante não é relevante para o deslinde do feito, que versa exclusivamente sobre a humilhação, vergonha e abalo à imagem sofridos pelas autoras. Restou comprovado, por outro lado, que o problema do cheiro de peixe foi resolvido. Destacaram que os fatos narrados na petição inicial foram comprovados pela prova testemunhal, razão pela qual objetivaram a reforma da sentença, com a procedência do pedido de indenização.
Com as contra-razões (fls. 261-265), subiram os autos a este Tribunal, e vieram a mim conclusos, para julgamento, em 30.03.2007 (fl. 267).
É o relatório.
VOTOS
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E RELATORA)
Eminentes Desembargadores.
O pedido de indenização por dano moral formulado na inicial tem origem no fato ocorrido em 22.02.2004, em que a requerida teria adentrado, pela porta da cozinha, o restaurante da primeira autora e reclamado efusivamente do forte cheiro de peixe, bem como ofendido a demandante com termos tais como “olho de peixe morto” e “enrabada pelo marido”. Tal situação vexatória a que a primeira autora teria sido submetida seria a causa do dano moral, extensivo à pessoa jurídica – o restaurante – onde se deram os fatos.
A prova dos autos é convincente no sentido de serem verídicos os fatos relatados na petição inicial, como passo a demonstrar.
A primeira autora é proprietária de restaurante – esse o segundo autor – que se situa no térreo do prédio em que a ré é condômina. Desde o início do funcionamento do estabelecimento a requerida e outros condôminos reclamam do cheiro de peixe que vem do restaurante. Tal situação é incontroversa nos autos, restando comprovada, ainda, pela prova documental – cópias de atas de reuniões de condomínio – e testemunhal.
A autora já tomou algumas providências nesse sentido, mas as reclamações continuam.
Sublinho que este relato é importante para chegar-se ao fato ocorrido no dia 22.02.2004, mas não constitui objeto da lide. Ou seja, se o cheiro de peixe existia ou ainda existe, se a autora tomou providências, ou não, para fazê-lo cessar, nada disso é relevante para o deslinde do feito, que trata exclusivamente de dano moral decorrente de ofensas verbais.
Nesse diapasão, diante de tal situação de desentendimento entre as partes, em 22.02.2004, a requerida estava recepcionando algumas pessoas em seu apartamento e, sentindo novamente o mau cheiro de peixe, foi até o restaurante, entrou pela porta lateral, que dá acesso à cozinha, e começou a reclamar. A prova testemunhal atestou que as reclamações se referiam ao cheiro de peixe e em tom de xingamento, tendo a ré dito para a autora, ainda, “não me olha com esses olhos de peixe morto”. Algumas testemunhas referem, ainda, que, tendo as partes saído da cozinha e se direcionado para fora do estabelecimento, a requerida foi ainda mais grosseira.
Vejamos, então, a prova dos autos.
A testemunha ALEXANDRE OSTROVSKI JÚNIOR (fls. 146-150), que estava jantando no restaurante na data e presenciou os fatos, disse que ouviu xingamentos vindos da cozinha e identificou que eram direcionados à dona do restaurante. Esclareceu que o fato ocorreu por volta das 22 horas e 30 minutos e que havia cerca de vinte pessoas no estabelecimento. Destacou que as reclamações se referiam ao cheiro de peixe, tendo a ré dito à autora “não fica me olhando com esses olhos de peixe morto”. A autora, por sua vez, não revidou, ficou só escutando, e evidentemente ficou constrangida e embaraçada perante os clientes.
ÂNGELA LURICO AKAMA (fls. 156-158), caixa do restaurante à época, referiu que a ré entrou pela cozinha e foi andando em direção ao salão – observo que isso é confirmado por Alexandre O. Jr -, reclamando do cheiro de peixe e dizendo para a autora “pára de me olhar com esses olhos de peixe morto”.
MORACI FERREIRA DA SILVA (fls. 160-162), que estava na confraternização no apartamento da ré, disse que houve confusão, ouviu gritaria e xingamentos, mas não ouviu as vozes da autora e da ré, somente vozes de homens.
ÍCARO ALBUQUERQUE SILVA (fls. 163-164), condômino do prédio, aduziu que de seu apartamento, no terceiro andar, ouviu “burburinho” e “gritaria do pessoal na rua”.
MARILDA DE ÁVILA ROSA VARGAS (fl. 173), ouvida como informante por trabalhar no restaurante, relatou que a ré entrou pela cozinha e, quando a autora foi à cozinha para retirá-la, a requerida falou “eu não tenho culpa se teu marido te ferrou”, “tu foi mal amada”. Logo depois, as duas saíram do restaurante e foram para a rua.
JANE APARECIDA CÂNDIDO ZILLI (fls. 208-209), que durante o período de veraneio trabalha em uma sorveteria ao lado do restaurante e que presenciou os fatos ocorridos na rua, narrou que a ré disse à autora “se o teu marido te fudeu com essa droga de restaurante eu não sou obrigada a suportar o mau cheiro”.
Como se vê, a prova dos autos é uníssona ao referir que a requerida adentrou o restaurante da autora pela porta lateral e provocou confusão, reclamando do cheiro de peixe e ofendendo a moral da requerente, vindo, inclusive, quando já estavam na rua, a humilhar a autora no âmbito de sua vida privada.
Configurou-se, por óbvio, a conduta ilícita da ré. Do mesmo modo, as autoras, tanto pessoa física como jurídica. sofreram dano à imagem em razão da situação humilhante e vexatória a que foram expostas, o que, de plano, evidencia também o nexo de causalidade.
Reconhecido, em favor das autoras, a existência de dano moral, passo à sua quantificação.
Observo apenas, em relação à prova dos danos morais, por tratar-se de dano imaterial, ela não pode ser feita nem exigida a partir dos meios tradicionais, a exemplo dos danos patrimoniais. Exigir tal diligência seria demasia e, em alguns casos, tarefa impossível.
Tradicionalmente, o diploma processual civil brasileiro, divide a carga probatória entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas. Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo. O exemplo clássico desta hipótese é o Código do Consumidor (artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor).
A questão do encargo probatório assume relevância nas situações em que nos deparamos com a incerteza e/ou insuficiência de meios e elementos probatórios nos autos do processo. Ou ainda, quando existe certa resistência processual das partes em produzir algum elemento de prova. Constatadas essas dificuldades de ordem prática, a decisão judicial precisará valer-se da questão do encargo probatório, isto é, verificar quem possuía o dever legal de produzir a prova naquele lide específica.
O encargo probatório é uma regra que deve ser sopesada no ato de decidir. No Código de Processo Civil, a regra geral, está prevista no artigo 333, incisos I e II, que determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
A regra não tem caráter absoluto, comportando exceções, tais como a verossimilhança, a presunção, a notoriedade do fato.
Considerando que o dano moral diz respeito à violação dos direitos referentes à dignidade humana, a doutrina especializada e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a conseqüência do dano encontra-se ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas.
Nessa perspectiva, para a demonstração do dano moral basta a realização da prova do nexo causal entre a conduta (indevida ou ilícita), o resultado danoso e o fato.
Não se trata de uma presunção legal, pois é perfeitamente admissível a produção de contraprova, se demonstrado que não consiste numa presunção natural. O artigo 335 do Código de Processo Civil é a abertura legal do nosso ordenamento jurídico para o reconhecimento desta espécie de prova, ao afirmar que diante da falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
No caso dos autos, é preciso levar-se em consideração o fato de que a discussão envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringir-se-á à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos.
Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.
Nesse sentido, destaca-se a lição do em. Des. Sérgio Cavalieri Filho:
“Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.” (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101).
Não é diferente a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:
CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO INDEVIDO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. (...) Recurso não conhecido.(RESP 556200 / RS ; Recurso Especial 2003/0099922-5, Quarta Turma do STJ, Relator Min. César Asfor Rocha (1098), Data da Decisão 21/10/2003, DJ Data:19/12/2003 PG:00491).
Pois bem, para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, não sendo possível a restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.
Em relação à quantificação da indenização, é necessário analisar alguns aspectos para se chegar a um valor justo para o caso concreto, atentando-se à extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas e sociais das partes e à repercussão do fato.
Nesse passo, considerando serem tanto as autoras como a ré pessoas de classe média, sopesando a conduta da demandada e a extensão dos danos, bem como visando a exeqüibilidade do encargo, tenho por suficiente para reparação do dano moral o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas as demandantes – e não para cada uma, observe-se -. Tal montante, como já disse, se mostra adequado para reparar o dano, sem que importe em enriquecimento ilícito da parte contrária, e com suficiente carga punitivo-pedagógica, para evitar novas ocorrências da espécie.
Essa Câmara assim já decidiu:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CADASTRO INDEVIDO EM ÓRGÃOS DE INADIMPLENTES. INCONFORMIDADE COM O VALOR FIXADO PARA A INDENIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE, NO CASO CONCRETO, SE MOSTRA ADEQUADO. 1. É ato passível de indenização o cadastro indevido em órgãos de inadimplentes, quando o crédito pretendido não era da responsabilidade da autora. 2. O dano moral puro prescinde de produção probatória, pois considerado in re ipsa. 3. A fixação do quantum indenizatório deve atender uma série de critérios adotados pela jurisprudência de modo a compensar a vítima pelos danos causados, sem significar enriquecimento ilícito desta, às custas de seu ofensor. 4. Configura-se adequada a indenização quando as circunstâncias específicas do caso concreto indicam que a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor foram observadas no arbitramento. Manutenção do valor fixado pela sentença recorrida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70007842883, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, julgado em 28/04/2004).
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...) Dano moral. Caracterização. A inscrição indevida em órgãos restritivos de crédito, como SPC e SERASA, de pessoa que não é devedora, é fato gerador de indenização por dano moral, devido à falta de justa causa para o apontamento. Danum in re ipsa. Prescindibilidade da prova de prejuízo concreto, sendo suficiente a comprovação da existência do ato ilícito, causador de violação ao patrimônio moral do indivíduo. Condenação mantida. Quantum Indenizatório. Na fixação do valor indenizatório deve-se levar em consideração as condições econômicas e sociais do ofendido e do ofensor, as circunstâncias do fato e a culpa dos envolvidos, a extensão do dano e seus efeitos, sem esquecer o caráter punitivo e que a indenização deve ser suficiente para reparar o dano, não podendo importar enriquecimento injustificado. (...) APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO IMPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70007874761, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Fabianne Breton Baisch, julgado em 05/05/2004).
Tal quantia vai acrescida de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e juros de mora de 1% ao mês, ambos tendo como termo inicial a data deste acórdão.
Justifico a não aplicação dos enunciados n° 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, se está, aqui, delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.
Não há, como ocorre com o dano material, um montante – valor do prejuízo - prévio, existente desde a data da prática do ilícito, razão pela qual não se justifica a incidência de juros e correção monetária desde momento anterior à própria determinação do valor da indenização.
Ademais, se está primando pela liquidez do débito, não sendo demais destacar que, na quantificação do valor indenizatório, são de antemão considerados os efeitos da mora.
Por fim, não procede o pedido da requerida no sentido de condenar as autoras nas penas da litigância de má-fé, porquanto estas não realizaram qualquer das condutas tipificadas no artigo 17 do Código de Processo Civil.
Por todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao apelo, para, julgando procedente a ação de indenização, condenar a ré a pagar às autoras a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas, a título de indenização por dano moral, valor acrescido de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e de juros de mora de 1% ao mês, ambos desde a data do acórdão.
Condeno a ré, ainda, porque sucumbente, ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados, estes, em 20% da condenação, a teor do disposto no artigo 20, § 3°, do Código de Processo Civil, considerada a natureza da causa, o tempo de tramitação, a existência de fase de instrução e o trabalho desenvolvido pelo profissional.
Des. Odone Sanguiné (REVISOR) - De acordo.
Des. Tasso Caubi Soares Delabary - De acordo.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70019119387, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: NARA ELENA SOARES BATISTA
1. A prova produzida nos autos veio a confirmar a tese das autoras no sentido de que, em 22.02.2004, a requerida adentrou no restaurante da primeira demandante e promoveu confusão, reclamando enfaticamente do cheiro de peixe, dizendo àquela “não fica me olhando com esses olhos de peixe morto” e, ainda, fora do estabelecimento, proferindo comentários e xingamentos muito mais graves e humilhantes. Vexame e humilhação relacionados a ambas as autoras – pessoa física e jurídica – em frente aos clientes. Dano moral configurado.
2. Valor da indenização por dano moral fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas as autoras, sopesadas as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da ofensa e a exeqüibilidade do encargo.
3. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. Orientação desta Nona Câmara Cível.
4. Redistribuídos os ônus da sucumbência.
5. Litigância de má-fé não configurada, porquanto não realizada qualquer das condutas do art. 17 do CPC.
APELO PROVIDO. UNÂNIME.
Apelação Cível
Nona Câmara Cível
Nº 70019119387
Comarca de Porto Alegre
MADALENA FUKE
APELANTE
FUKE COMéRCIO DE ALIMENTOS LTDA
APELANTE
CLARISSE DIAS
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Odone Sanguiné e Des. Tasso Caubi Soares Delabary.
Porto Alegre, 09 de maio de 2007.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,
Presidente e Relatora.
RELATÓRIO
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E RELATORA)
Cuida-se de apelo interposto por MADALENA FUKE e FUKE COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. na ação de indenização que moveu em desfavor de CLARISSE DIAS, contra sentença que julgou improcedente o pedido.
Relataram as autoras, na inicial, que a primeira é proprietária de um restaurante especializado em pratos típicos da culinária japonesa, localizado no Balneário de Atlântida/RS. Diante das reclamações da ré acerca da propagação de odor de peixe, em 2003, inovaram o sistema de exaustão do estabelecimento, que foi, inclusive, aprovado pela Secretaria de Saúde do Município. Mesmo assim, durante a temporada de veraneio de 2004 a demandada continuou reclamando e, em 22.02.2004, por volta das 23 horas, invadiu o restaurante e, em meio aos fregueses, proferiu insultos contra a primeira autora, do tipo “japa olho de peixe morto, sonsa, que foi enrabada pelo marido”, acusando-a de “nunca ter resolvido problema algum neste restaurante de m...”. Disseram que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica – o restaurante – sofreram danos morais diante da conduta desproporcional da ré, que criou situação vexatória e humilhante. Pediram a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral, em quantum a ser arbitrado pelo juízo. Procurações às fls. 20-21 e documentos às fls. 22-56.
A requerida contestou (fls. 65-74). Preliminarmente, suscitou carência de ação por ausência de interesse processual. No mérito, disse que as reclamações do condomínio sobre o cheiro de peixe proveniente do restaurante iniciaram ainda em 1999, sem que nenhuma providência fosse tomada pelas autoras. Em 2002 a Secretaria de Saúde e do Meio Ambiente foi notificada e em 2003 a requerida efetivou nova reclamação junto ao livro de reclamações do condomínio. Insurgiu-se quanto ao pedido de indenização, haja vista a não configuração de dano. Discorrendo acerca do ônus da prova, buscou a extinção do feito sem apreciação do mérito, ou, noutro entendimento, a improcedência. Procuração à fl. 63 e documentos às fls. 75-98.
Houve réplica (fls. 100-107).
Realizada audiência de instrução, foi tomado o depoimento pessoa da autora (fls. 142-143) e da ré (fls. 144-145), bem como ouvidas sete testemunhas (fls. 146-164 e fl. 173). Ainda, foi ouvida uma testemunha por carta precatória (fls. 207-209).
Encerrada a instrução, as partes apresentaram memoriais (fls. 214-222 pelas autoras e fls. 223-228 pela ré).
Sobreveio sentença (fls. 231-240) que julgou improcedente o pedido de indenização e condenou as autoras ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da ré, verba fixada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
Inconformadas, as autoras apelaram (fls. 242-254). Afirmaram que sofreram danos morais pelo fato de a ré ter invadido o restaurante e, em meio aos clientes, ter se referido à primeira demandante como “cara de peixe morto” e “enrabada pelo marido”. A discussão acerca do suposto odor de peixe proveniente do restaurante não é relevante para o deslinde do feito, que versa exclusivamente sobre a humilhação, vergonha e abalo à imagem sofridos pelas autoras. Restou comprovado, por outro lado, que o problema do cheiro de peixe foi resolvido. Destacaram que os fatos narrados na petição inicial foram comprovados pela prova testemunhal, razão pela qual objetivaram a reforma da sentença, com a procedência do pedido de indenização.
Com as contra-razões (fls. 261-265), subiram os autos a este Tribunal, e vieram a mim conclusos, para julgamento, em 30.03.2007 (fl. 267).
É o relatório.
VOTOS
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E RELATORA)
Eminentes Desembargadores.
O pedido de indenização por dano moral formulado na inicial tem origem no fato ocorrido em 22.02.2004, em que a requerida teria adentrado, pela porta da cozinha, o restaurante da primeira autora e reclamado efusivamente do forte cheiro de peixe, bem como ofendido a demandante com termos tais como “olho de peixe morto” e “enrabada pelo marido”. Tal situação vexatória a que a primeira autora teria sido submetida seria a causa do dano moral, extensivo à pessoa jurídica – o restaurante – onde se deram os fatos.
A prova dos autos é convincente no sentido de serem verídicos os fatos relatados na petição inicial, como passo a demonstrar.
A primeira autora é proprietária de restaurante – esse o segundo autor – que se situa no térreo do prédio em que a ré é condômina. Desde o início do funcionamento do estabelecimento a requerida e outros condôminos reclamam do cheiro de peixe que vem do restaurante. Tal situação é incontroversa nos autos, restando comprovada, ainda, pela prova documental – cópias de atas de reuniões de condomínio – e testemunhal.
A autora já tomou algumas providências nesse sentido, mas as reclamações continuam.
Sublinho que este relato é importante para chegar-se ao fato ocorrido no dia 22.02.2004, mas não constitui objeto da lide. Ou seja, se o cheiro de peixe existia ou ainda existe, se a autora tomou providências, ou não, para fazê-lo cessar, nada disso é relevante para o deslinde do feito, que trata exclusivamente de dano moral decorrente de ofensas verbais.
Nesse diapasão, diante de tal situação de desentendimento entre as partes, em 22.02.2004, a requerida estava recepcionando algumas pessoas em seu apartamento e, sentindo novamente o mau cheiro de peixe, foi até o restaurante, entrou pela porta lateral, que dá acesso à cozinha, e começou a reclamar. A prova testemunhal atestou que as reclamações se referiam ao cheiro de peixe e em tom de xingamento, tendo a ré dito para a autora, ainda, “não me olha com esses olhos de peixe morto”. Algumas testemunhas referem, ainda, que, tendo as partes saído da cozinha e se direcionado para fora do estabelecimento, a requerida foi ainda mais grosseira.
Vejamos, então, a prova dos autos.
A testemunha ALEXANDRE OSTROVSKI JÚNIOR (fls. 146-150), que estava jantando no restaurante na data e presenciou os fatos, disse que ouviu xingamentos vindos da cozinha e identificou que eram direcionados à dona do restaurante. Esclareceu que o fato ocorreu por volta das 22 horas e 30 minutos e que havia cerca de vinte pessoas no estabelecimento. Destacou que as reclamações se referiam ao cheiro de peixe, tendo a ré dito à autora “não fica me olhando com esses olhos de peixe morto”. A autora, por sua vez, não revidou, ficou só escutando, e evidentemente ficou constrangida e embaraçada perante os clientes.
ÂNGELA LURICO AKAMA (fls. 156-158), caixa do restaurante à época, referiu que a ré entrou pela cozinha e foi andando em direção ao salão – observo que isso é confirmado por Alexandre O. Jr -, reclamando do cheiro de peixe e dizendo para a autora “pára de me olhar com esses olhos de peixe morto”.
MORACI FERREIRA DA SILVA (fls. 160-162), que estava na confraternização no apartamento da ré, disse que houve confusão, ouviu gritaria e xingamentos, mas não ouviu as vozes da autora e da ré, somente vozes de homens.
ÍCARO ALBUQUERQUE SILVA (fls. 163-164), condômino do prédio, aduziu que de seu apartamento, no terceiro andar, ouviu “burburinho” e “gritaria do pessoal na rua”.
MARILDA DE ÁVILA ROSA VARGAS (fl. 173), ouvida como informante por trabalhar no restaurante, relatou que a ré entrou pela cozinha e, quando a autora foi à cozinha para retirá-la, a requerida falou “eu não tenho culpa se teu marido te ferrou”, “tu foi mal amada”. Logo depois, as duas saíram do restaurante e foram para a rua.
JANE APARECIDA CÂNDIDO ZILLI (fls. 208-209), que durante o período de veraneio trabalha em uma sorveteria ao lado do restaurante e que presenciou os fatos ocorridos na rua, narrou que a ré disse à autora “se o teu marido te fudeu com essa droga de restaurante eu não sou obrigada a suportar o mau cheiro”.
Como se vê, a prova dos autos é uníssona ao referir que a requerida adentrou o restaurante da autora pela porta lateral e provocou confusão, reclamando do cheiro de peixe e ofendendo a moral da requerente, vindo, inclusive, quando já estavam na rua, a humilhar a autora no âmbito de sua vida privada.
Configurou-se, por óbvio, a conduta ilícita da ré. Do mesmo modo, as autoras, tanto pessoa física como jurídica. sofreram dano à imagem em razão da situação humilhante e vexatória a que foram expostas, o que, de plano, evidencia também o nexo de causalidade.
Reconhecido, em favor das autoras, a existência de dano moral, passo à sua quantificação.
Observo apenas, em relação à prova dos danos morais, por tratar-se de dano imaterial, ela não pode ser feita nem exigida a partir dos meios tradicionais, a exemplo dos danos patrimoniais. Exigir tal diligência seria demasia e, em alguns casos, tarefa impossível.
Tradicionalmente, o diploma processual civil brasileiro, divide a carga probatória entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas. Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo. O exemplo clássico desta hipótese é o Código do Consumidor (artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor).
A questão do encargo probatório assume relevância nas situações em que nos deparamos com a incerteza e/ou insuficiência de meios e elementos probatórios nos autos do processo. Ou ainda, quando existe certa resistência processual das partes em produzir algum elemento de prova. Constatadas essas dificuldades de ordem prática, a decisão judicial precisará valer-se da questão do encargo probatório, isto é, verificar quem possuía o dever legal de produzir a prova naquele lide específica.
O encargo probatório é uma regra que deve ser sopesada no ato de decidir. No Código de Processo Civil, a regra geral, está prevista no artigo 333, incisos I e II, que determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
A regra não tem caráter absoluto, comportando exceções, tais como a verossimilhança, a presunção, a notoriedade do fato.
Considerando que o dano moral diz respeito à violação dos direitos referentes à dignidade humana, a doutrina especializada e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a conseqüência do dano encontra-se ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas.
Nessa perspectiva, para a demonstração do dano moral basta a realização da prova do nexo causal entre a conduta (indevida ou ilícita), o resultado danoso e o fato.
Não se trata de uma presunção legal, pois é perfeitamente admissível a produção de contraprova, se demonstrado que não consiste numa presunção natural. O artigo 335 do Código de Processo Civil é a abertura legal do nosso ordenamento jurídico para o reconhecimento desta espécie de prova, ao afirmar que diante da falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
No caso dos autos, é preciso levar-se em consideração o fato de que a discussão envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringir-se-á à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos.
Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.
Nesse sentido, destaca-se a lição do em. Des. Sérgio Cavalieri Filho:
“Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.” (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101).
Não é diferente a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:
CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO INDEVIDO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. (...) Recurso não conhecido.(RESP 556200 / RS ; Recurso Especial 2003/0099922-5, Quarta Turma do STJ, Relator Min. César Asfor Rocha (1098), Data da Decisão 21/10/2003, DJ Data:19/12/2003 PG:00491).
Pois bem, para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, não sendo possível a restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.
Em relação à quantificação da indenização, é necessário analisar alguns aspectos para se chegar a um valor justo para o caso concreto, atentando-se à extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas e sociais das partes e à repercussão do fato.
Nesse passo, considerando serem tanto as autoras como a ré pessoas de classe média, sopesando a conduta da demandada e a extensão dos danos, bem como visando a exeqüibilidade do encargo, tenho por suficiente para reparação do dano moral o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas as demandantes – e não para cada uma, observe-se -. Tal montante, como já disse, se mostra adequado para reparar o dano, sem que importe em enriquecimento ilícito da parte contrária, e com suficiente carga punitivo-pedagógica, para evitar novas ocorrências da espécie.
Essa Câmara assim já decidiu:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CADASTRO INDEVIDO EM ÓRGÃOS DE INADIMPLENTES. INCONFORMIDADE COM O VALOR FIXADO PARA A INDENIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE, NO CASO CONCRETO, SE MOSTRA ADEQUADO. 1. É ato passível de indenização o cadastro indevido em órgãos de inadimplentes, quando o crédito pretendido não era da responsabilidade da autora. 2. O dano moral puro prescinde de produção probatória, pois considerado in re ipsa. 3. A fixação do quantum indenizatório deve atender uma série de critérios adotados pela jurisprudência de modo a compensar a vítima pelos danos causados, sem significar enriquecimento ilícito desta, às custas de seu ofensor. 4. Configura-se adequada a indenização quando as circunstâncias específicas do caso concreto indicam que a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor foram observadas no arbitramento. Manutenção do valor fixado pela sentença recorrida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70007842883, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, julgado em 28/04/2004).
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...) Dano moral. Caracterização. A inscrição indevida em órgãos restritivos de crédito, como SPC e SERASA, de pessoa que não é devedora, é fato gerador de indenização por dano moral, devido à falta de justa causa para o apontamento. Danum in re ipsa. Prescindibilidade da prova de prejuízo concreto, sendo suficiente a comprovação da existência do ato ilícito, causador de violação ao patrimônio moral do indivíduo. Condenação mantida. Quantum Indenizatório. Na fixação do valor indenizatório deve-se levar em consideração as condições econômicas e sociais do ofendido e do ofensor, as circunstâncias do fato e a culpa dos envolvidos, a extensão do dano e seus efeitos, sem esquecer o caráter punitivo e que a indenização deve ser suficiente para reparar o dano, não podendo importar enriquecimento injustificado. (...) APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO IMPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70007874761, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Fabianne Breton Baisch, julgado em 05/05/2004).
Tal quantia vai acrescida de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e juros de mora de 1% ao mês, ambos tendo como termo inicial a data deste acórdão.
Justifico a não aplicação dos enunciados n° 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, se está, aqui, delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.
Não há, como ocorre com o dano material, um montante – valor do prejuízo - prévio, existente desde a data da prática do ilícito, razão pela qual não se justifica a incidência de juros e correção monetária desde momento anterior à própria determinação do valor da indenização.
Ademais, se está primando pela liquidez do débito, não sendo demais destacar que, na quantificação do valor indenizatório, são de antemão considerados os efeitos da mora.
Por fim, não procede o pedido da requerida no sentido de condenar as autoras nas penas da litigância de má-fé, porquanto estas não realizaram qualquer das condutas tipificadas no artigo 17 do Código de Processo Civil.
Por todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao apelo, para, julgando procedente a ação de indenização, condenar a ré a pagar às autoras a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para ambas, a título de indenização por dano moral, valor acrescido de correção monetária pela variação mensal do IGP-M e de juros de mora de 1% ao mês, ambos desde a data do acórdão.
Condeno a ré, ainda, porque sucumbente, ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados, estes, em 20% da condenação, a teor do disposto no artigo 20, § 3°, do Código de Processo Civil, considerada a natureza da causa, o tempo de tramitação, a existência de fase de instrução e o trabalho desenvolvido pelo profissional.
Des. Odone Sanguiné (REVISOR) - De acordo.
Des. Tasso Caubi Soares Delabary - De acordo.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70019119387, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: NARA ELENA SOARES BATISTA
Marcadores: cheiro, dano moral, grave, gravidade ofensa, humilhante, olhos, peixe, pessoa física, pessoa jurídica, restaurante, vexame, xingamento
Publicado porLins Marques Advogados às 31.5.07
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