Abertura de credito em conta corrente - relativizacao do principio da conservacao do contrato - constatacao de abusividade - nulidade de pleno direito

Apelação Cível n. 2002.017335-0, de Sombrio.

Relator: Des. Cercato Padilha.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE ADESÃO A PRODUTOS E SERVIÇOS (ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - CHEQUE OURO) - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO - INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS (JUROS, CAPITALIZAÇÃO, COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, MULTA CONTRATUAL E CORREÇÃO MONETÁRIA) - CONSTATAÇÃO DE ABUSIVIDADE - NULIDADE DE PLENO DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

Como os bancos, as financeiras, as instituições de crédito e securitárias, fornecem, prestam um serviço no mercado de consumo, mediante remuneração, não resta a menor dúvida, que aos contratos firmados entre estas e os consumidores (particulares), aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (§ 2o, do art. 3º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Considera-se abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula que deixar ao arbítrio de uma das partes a fixação dos juros, ou aquela que estabeleça juros que não harmonizem a suposta liberdade outorgada pela Lei nº 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária), ao regulamento dos direitos e obrigações de ordem privada ditados pela Lei nº 3.071/16 (Código Civil) e, em especial, a proteção do consumidor imposta pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

O anatocismo é a prática incivil que consiste na contagem de juros vencidos sobre outros juros vencidos, nas relações que envolvem dinheiro; é lícito o acréscimo de juros ao capital, para a contagem de novos juros, apenas nos casos dos títulos executivos extrajudiciais denominados de cédulas de crédito (rural, comercial e industrial), desde que respeitada a semestralidade.

Reputa-se que há uso errado e, por conseguinte, sem valor jurídico, o preceito contratual que institua a comissão de permanência (forma de remuneração paga aos serviços prestados pelos estabelecimentos bancários e financeiros, desde que não violem normas de ordem pública e de interesse social) como maneira de evitar a desvalorização da moeda.

Julga-se que há excesso e, conseqüentemente, mostra-se injurídica, a norma que consta do contrato e que assenta a exigência da multa moratória, por fator não imputável (culpa ou dolo) ou que nos casos de retardamento voluntário reste estipulada em valor superior ao permitido pela lei. O mesmo acontece em relação aos juros moratórios.

A correção monetária incide, independente de pedido, sobre qualquer sentença judicial, tanto sobre o valor do mérito como sobre custas e honorários advocatícios. O termo inicial é a data do ajuizamento da demanda ou no casos de execução de título a partir do seu vencimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2002.017335-0, da Comarca de Sombrio, em que é apelante Banco do Brasil S/A., sendo apelados Marcelo Espíndola Magnus e outro:

ACORDAM, em Quarta Câmara Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento; de ofício, expurgar a capitalização de juros semestral e anual, a multa contratual e os juros moratórios, bem como impor ao Banco autor da ação, ora Apelante, o pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) e custas processuais proporcionais, sobre o valor que resultar da adaptação do contrato, aos parâmetros ora eleitos, arcando os Apelados com os mesmos encargos, a incidirem sobre o saldo devedor atualizado, após feita a adaptação aqui determinada.

Custas de lei.

I RELATÓRIO

Na comarca de Sombrio, perante o respeitável Juízo de Direito da única Vara, o apelante Banco do Brasil S/A., intentou uma demanda, objetivando a cobrança da importância de R$ 5.518,55 (cinco mil, quinhentos e dezoito reais e cinqüenta e cinco centavos), acrescida dos encargos financeiros pactuados e calculados na forma contratada, consistentes na taxa unificada e fixada para cada um dos meses de inadimplemento (correção monetária mais juros compensatórios), juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa contratual de 2% (dois por cento), em face de Marcelo Espíndola Magnus e Minéia Carvalho Magnus, porque os mesmos restaram inadimplentes no cumprimento do contrato de adesão a produtos e serviços (abertura de crédito em conta corrente - cheque ouro), firmado em 14.02.00, com limite estipulado em R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais) e prazo de vencimento inicialmente previsto para 29.02.00.

Ademais, requereu, ao final, a condenação dos Demandados ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados na razão de 20% (vinte por cento).

Os Demandados sustentaram, preliminarmente, que (a) a ação de cobrança não tem as mínimas condições de prosseguir, considerando que o título que a embasa não é líquido, certo e exigível; (b) ser imprestável o demonstrativo de cálculo juntado pelo banco; (c) houve excesso de execução; (d) ser vedada a capitalização de juros; (e) a taxa de juros reais deve ser limitada em 12% (doze por cento) ao ano; (f) a comissão de permanência não pode ser cumulada com a correção monetária; (g) os juros de mora não podem ser cobrados juntamente com a multa contratual; e, por derradeiro, (h) pleitearam a condenação do Demandante ao pagamento dos honorários advocatícios.

No final do procedimento, junto ao primeiro grau de jurisdição, sobreveio a respeitável sentença que julgou procedente em parte o pedido, condenando os Demandados ao pagamento da quantia a ser apurada em liquidação de sentença, "de acordo com a seguinte revisão contratual: 1) ajustar a taxa de juros pré-fixada para 1% ao mês, ou 12% ao ano, recalculando-se o débito desde o seu início; 2) afastar a capitalização mensal dos juros; 3) afastar a comissão de permanência, utilizando-se como índice de correção monetária apenas o INPC" (f. 69), bem como condenou os litigantes ao pagamento das custas processuais pro rata, e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para cada um dos patronos.

Insatisfeito com a entrega da prestação jurisdicional, o recorrente Banco do Brasil S/A. expressou o seu inconformismo através do presente recurso de apelação, onde busca a substituição do referido pronunciamento estatal, sob os argumentos de que (a) o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos bancários; (b) o contrato faz lei entre as partes; (c) não ser auto-aplicável o art. 192, § 3o da Constituição Federal; (d) não há a demonstração de anatocismo, muito embora seja permitido; (e) ser legal a cobrança da comissão de permanência; e, por derradeiro, (f) requereu a condenação dos Apelados à pena da sucumbência.

Os recorridos Marcelo Espíndola Magnus e Minéia Carvalho Magnus responderam as razões de apelação, aduzindo que os juros devem ser limitados em 12% ao ano; serem inacumuláveis a correção monetária e a comissão de permanência; e pleitearam, ao final, a rejeição "da execução" (sic).

É o relatório.

II VOTO

O recurso é tempestivo e formalmente regular, bem como inexiste qualquer fato extintivo, ou impeditivo e, por fim, está preparado.

O presente exercício do poder de exigir o dever do Estado de reexaminar seus próprios pronunciamentos judiciais, reúne as condições recursais, ou seja, a expressão do inconformismo é adequada e corresponde à natureza do ato atacado (possibilidade jurídica); o ajuizamento do recurso é a única forma capaz de afastar o ônus da sucumbência e melhorar a sua situação diante do ato impugnado (interesse recursal) e o recorrente legitimado (vencido).

Assim sendo, é admissível e não merece provimento.

Justifica-se:

Ab initio, cumpre esclarecer que a presente ação não se trata de demanda execucional, conforme alegado pelos Apelados em suas contra-razões.

Assim, resta desnecessário o cumprimento do art. 618, inciso I, do Código de Processo Civil.

Como os bancos, as financeiras e outras instituições de crédito, bem como securitárias, fornecem, prestam um serviço no mercado de consumo, mediante remuneração, não resta a menor dúvida que aos contratos firmados entre estas e os consumidores (particulares), aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (§ 2º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Sabe-se que o princípio da conservação dos contratos é relativo (cláusula rebus sic stantibus, teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva).

Neste sentido, as lições doutrinárias de Miguel Maria de Serpa Lopes, in Curso de Direito Civil, vol. III, 5ª ed., Freitas Bastos, p. 122/128; Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil, vol. IV, 2ª ed., Forense, p. 109/114; e César Fiuza, in Direito Civil - Curso Completo, 4ª ed., Del Rey, p. 214/223, bem como a interpretação da lei (jurisprudência), por parte do uniformizador e excelso Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 367.144/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 22.04.02; REsp nº 337.259/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 15.04.02; REsp nº 361.694/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 25.03.02), bem como por esta egrégia Corte de Justiça (Ap. Cív. nº 98.011316-4, de Criciúma, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ de 15.04.02; Ap. Cív. nº 00.023017-0, de Mondaí, Rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ de 30.04.02; Ap. Cív. nº 2001.024638-4, de Itaiópolis, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 18.04.02; Ap. Cív. nº 00.001061-8, de Chapecó, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, DJ de 22.10.01 e Ap. Cív. nº 97.003790-2, de Chapecó, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ de 11.06.01).

Nesse contexto, é possível revisar totalmente o contrato de f. 10/12.

Os juízos, harmonizando a suposta liberdade outorgada pela Lei da Reforma Bancária (Lei nº 4.595/64), ao regulamento dos direitos e obrigações de ordem privada (Lei nº 3.071/16) e, em especial, a proteção do consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), isto é, detectando e declarando a nulidade das cláusulas abusivas, para adequar os rendimentos e a atualização da moeda aos moldes preceituados pelo legislador ordinário.

Note-se, desde logo, que não se está justificando a auto-aplicabilidade, ou a não auto-aplicabilidade do § 3º, do art. 192, da Constituição Federal, mas, sim, está-se interpretando e se pronunciando sobre as cláusulas contratuais consideradas abusivas (restando, destarte, sem qualquer influência, à defesa da proposta, a futura decisão, qualquer que seja, sobre a ADI intentada pelos bancos junto ao excelso Supremo Tribunal Federal, por não lhe competir, constitucionalmente, a interpretação da lei infraconstitucional), ou seja, simplesmente impedindo o enriquecimento sem causa e reequilibrando as relações de consumo.

Os juros, rendimentos oriundos de alguma causa jurídica, bem acessório, da modalidade pertenças, classificados sob o aspecto de taxa (quantidade de juros incidentes), podem ser compensatórios (renda do capital emprestado) e moratórios (retardamento voluntário da obrigação), são "ex lege" ou convencionais, sendo que estes não podem ser fixados em percentuais superiores àquele, restando devidos desde a citação (salvo no caso de crime).

Os juros, determinados sob o aspecto da capitalização (adição ao capital ou valor principal), podem ser simples (base de cálculo se restringe ao capital aplicado) e compostos (acrescem-se ao capital original de forma exponencial, incidentes apenas nos casos de crimes - CC, art. 1.544 - dolosos - JC 48/126 e 77/530).

O anatocismo é a prática que consiste na contagem de juros vencidos sobre outros juros vencidos, nas relações que envolvem dinheiro.

É lícito o acréscimo de juros ao capital, para a contagem de novos juros, apenas nos casos dos títulos executivos extrajudiciais denominados de cédulas de crédito (rural, comercial e industrial - Súmula 93 do STJ), desde que respeitada a semestralidade.

A comissão de permanência (remuneração paga aos serviços prestados pelos estabelecimentos bancários e financeiros), criada (antes da legislação que instituiu a correção monetária) como forma de evitar a desvalorização da moeda, não pode ser cumulada com a correção monetária, sob pena de se constituir numa forma de enriquecimento ilícito (repetição, duas vezes, outra vez).

No tocante à multa contratual, devida em face da mora do Devedor, há que se assinalar que a doutrina é pacífica no sentido de que a mora é caracterizada pelo retardamento injustificado do adimplemento da obrigação pelo Devedor (art. 955, do Código Civil), desde que derivado de dolo ou culpa deste, nos termos do art. 963, do mesmo codex. Em síntese, para a configuração da mora, há que se comprovar a coexistência de dois elementos: o objetivo, estampado pelo inadimplemento no tempo, lugar e forma pactuados, e o subjetivo, caracterizado na culpa ou dolo do Devedor.

Assim, se a entidade bancária, em contratos de adesão, repletos de cláusulas leoninas, revisáveis inclusive de ofício em face da nítida aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme já explanado, insere no cálculo dos valores cobrados dos clientes juros, taxas e comissões nitidamente ilegais, majorando sobremaneira o valor efetivamente devido e impossibilitando seu adimplemento pela parte economicamente mais fraca, não há como negar que a mora do devedor no pagamento do débito exigido não correu por culpa sua, afastando, pois, o elemento subjetivo da mora, e assim qualquer multa contratual não pode ser-lhe exigida, devendo, pois, ser afastada do cálculo final, porquanto não obrou o devedor com culpa.

Igual fundamento jurídico é extensivo à cobrança dos juros moratórios, dada a sua origem decorrente do retardamento voluntário da obrigação, que constitui a causa necessária de sua incidência.

Concluindo, não poderá ser exigida do Devedor a multa contratual, independentemente de seu percentual, bem como os juros moratórios, posto que não caracterizada a mora ante a inexistência de culpa do Devedor, conforme tem entendido esta colenda Câmara.

A correção monetária representa a atualização monetária, desvalorizada pela inflação, incidente, independentemente de qualquer pedido, sobre qualquer sentença judicial, custas e honorários advocatícios, sobrevindo desde o vencimento (no caso de execução de título de dívida), ou da data do efetivo prejuízo (no caso de ato ilícito), ou, ainda, do ajuizamento da demanda (nos demais casos).

A correção monetária somente considera-se estipulada em negócio jurídico se adotada expressamente a chamada cláusula móvel, que permite a atualização do valor nominal, feita a partir de índices oficiais (por exemplo, a taxa referencial -TR-, ainda que possa, num dado momento ser inferior aos índices oficiais que medem a inflação, não pode ser utilizada, porque retrata as oscilações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo no mercado financeiro).

Verifica-se, agora, o caso concreto, à luz das proposições acima expostas:

1) Pelo contrato de f. 10/12, denominado de contrato de adesão a produtos e serviços, formalizado entre Banco do Brasil S/A., Marcelo Espíndola Magnus e Minéia Carvalho Magnus, restou pactuado que sobre o saldo devedor incidiria a taxa de juros remuneratórios de 8,50% ao mês, portanto, proclama-se os mesmos como abusivos, devendo serem limitados ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano, inclusive em relação às taxas indicadas às f. 61;

2) Afasta-se a capitalização de juros, caso tenha sido aplicada, pois a sua cobrança é considerada ilegal;

3) Pelo contraído (f. cit.), estipulou-se que a comissão de permanência seria cobrada à taxa de mercado, por conseguinte, constata-se a contrariedade às normas, devendo ser excluída;

4) De acordo com o instrumento de estabelecimento de direitos e obrigações (f. cit.), preceituou-se que a multa moratória seria exigida no percentual de 2% (dois por cento). Conseqüentemente, deve ser expurgada;

5) Em relação aos juros de mora, conforme acima explicitado, também devem ser excluídos;

6) O débito deve ser corrigido pelo INPC.

Impende ainda observar que, quando da realização da necessária liquidação da sentença, deverá a entidade bancária apresentar os cálculos através de planilha pormenorizada, a comprovar a utilização dos parâmetros ora estabelecidos sobre toda a contratualidade.

De qualquer sorte, faz-se incidir o art. 21 do Estatuto Procedimental Civil, que assim dispõe:

"Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas".

Em conseqüência, impõe-se ao banco autor da ação, ora Apelante, o pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) e custas processuais proporcionais sobre o valor que resultar da adaptação do contrato aos parâmetros ora eleitos, arcando os Apelados com os mesmos encargos, a incidirem sobre o saldo devedor atualizado, após feita a adaptação aqui determinada.

III DECISÃO

Ante ao exposto, conhece-se do recurso e nega-se-lhe provimento; mantém-se a sentença no tocante à limitação dos juros remuneratórios ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano; exclusão da capitalização mensal de juros e da comissão de permanência; à determinação de que o débito deve ser corrigido pelo INPC; de ofício, expurga-se a capitalização de juros semestral e anual, a multa contratual e os juros moratórios, bem como impõe-se ao banco autor da ação, ora Apelante, o pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) e custas processuais proporcionais sobre o valor que resultar da adaptação do contrato aos parâmetros ora eleitos, arcando os Apelados com os mesmos encargos, a incidirem sobre o saldo devedor atualizado, após feita a adaptação aqui determinada.

Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Nelson Schaefer Martins.

Florianópolis, 31 de outubro de 2002.

TRINDADE DOS SANTOS
Presidente com voto

CERCATO PADILHA
Relator

Fonte: TJSC