Danos morais - Inscricao e manutencao indevidas no cadastro de restricao ao credito - ausencia de notificacao previa

Apelação cível n. 2005.027097-0, de Araranguá.

Relator: Jorge Schaefer Martins

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDAS DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - APLICAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 43 DO CDC - PREJUÍZO PRESUMIDO - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2005.027097-0, da comarca de Araranguá (1ª Vara Cível), em que é apelante Zeferino Casteller Neto e apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A - BESC:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

I - RELATÓRIO:

Zeferino Casteller Neto ajuizou ação de indenização por danos morais contra o Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, alegando, em síntese, que: ingressou em 10/8/2000 com ação declaratória contra o réu, visando a revisão do contrato de abertura de crédito firmado entre as partes; o réu, em 2/11/2001, incluiu seu nome nos órgãos de proteção ao crédito - SERASA e SPC, como inadimplente, mesmo com o processo estando em andamento; em 21/3/03, opôs embargos à execução, sendo declarado procedente o pedido em seu favor; ainda assim, o autor incluiu o seu nome nos referidos órgãos, em 18/10/2003, mesmo estando o litígio em andamento há quase dois anos; a inscrição e a permanência indevidas de seu nome e do seu aval, sem a notificação prévia, caracterizaram o dano moral, gerando o dever de indenizar. Pleiteou a antecipação da tutela, para que seja retirado o seu nome dos cadastros de restrição ao crédito, julgando-se procedente a sua pretensão, a fim de se condenar o réu à indenização por danos morais. Requereu, também, o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2/11). Juntou os documentos de fls. 12/26.

Deferido o pedido de antecipação dos efeito da tutela, o réu apresentou contestação, aduzindo, preliminarmente, que: não há fundamentação jurídica para os argumentos utilizados pelo autor; informou a existência de uma cautelar no Tribunal de Justiça para exclusão de seu nome na SERASA, na qual foi imediatamente cumprida a decisão; o autor faltou com a veracidade dos fatos narrados, uma vez que foi notificado, devendo ser condenado por litigância de má-fé; em havendo uma cautelar (nº 200215102/0001.00) na comarca de Turvo, conforme o art. 301 do Código de Processo Civil, impõe-se a litispendência, pois o feito que versa sobre a análise dos contratos, no qual estão sendo debatidas a legalidade e restrição, está sendo processado em outra comarca; assim sendo, o processo deve ser extinto com base no art. 267 do mesmo Diploma legal; ademais, há ainda a conexão da presente ação com a de nº 004050005832, da 1a Vara Cível, da comarca de Araranguá, de acordo com os arts. 103 e 105 do Código de Processo Civil, pelo fato de que a causa de pedir e o objeto são os mesmos. No mérito, alegou que: não há fundamentação que impeça a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, uma vez que o débito existe; tem a obrigação de retirar o nome do autor da SERASA somente com determinação judicial. Requereu a extinção do feito em face da litispendência, ou que seja determinada a reunião dos autos, por haver conexão e, ao final, a improcedência da pretensão exordial (fls. 31/40). Colacionou os documentos de fls. 41/43.

Houve réplica (fls. 50/62).

Sentenciando, o Magistrado singular julgou improcedente o pedido, revogando a liminar almejada e, em conseqüência, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a sua exigibilidade por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (fls. 69/76).

Inconformado com a decisão, o autor apelou, expendendo os mesmos argumentos da inicial e acrescentando que: os efeitos da mora estão suspensos, em virtude da existência da ação declaratória em trâmite para reaver o contrato firmado entre as partes; mesmo com a presente ação, o réu, ainda assim, incluiu e manteve registrado seu nome nos órgãos de proteção ao crédito por quase quatro anos; de acordo com o art. 42, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, os danos indenizáveis já se qualificam, apenas, com a falta de notificação do devedor, devendo o réu provar que efetuou a prévia notificação. Pugnou pela reforma da sentença em todos seus termos e, ainda, pelo benefício da assistência judiciária gratuita em grau de recurso (fls. 77/91).

Com as contra-razões, ascenderam os autos a esta Corte.

II - VOTO:

O recurso merece provimento. Com efeito, em que pese a fundamentação aduzida pela autoridade judiciária de primeiro grau no sentido de que a pendência de dívida em desfavor do autor torna legítima a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, extrai-se do caderno processual que o réu não comprovou a notificação prévia exigida pelo Código de Defesa do Consumidor, ponto em que a sentença merece alteração, pois, ao contrário do afirmado, trata-se de questão relevante.

A propósito, dispõe o art. 43 do Código de Defesa do Consumidor:

O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

[...]

§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Comentando sobre o assunto, disserta Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim:

O primeiro direito do consumidor, em sede de arquivos de consumo, é tomar conhecimento de que alguém começou a estocar informações a seu respeito, independentemente de sua provocação ou aprovação. Esse dever de comunicação é corolário do direito básico e genérico estatuído no art. 6º, e, mais, especificamente, no art. 43, § 2º, abrindo para o consumidor a possibilidade de retificar ou ratificar o registro feito.

[...] Além da nota específica do art. 43, o direito à informação adequada e clara (art. 6º, inc. III) e o respeito à dignidade do consumidor (art. 4º, caput) conduzem a um duplo dever de comunicação. Primeiro, do arquivista, em relação aos registros efetuados em nome do consumidor; segundo, como corolário natural, do fornecedor associado a sistema de proteção ao crédito, na hipótese de recusar a contratação sob o argumento de estar o pretendente 'negativado'. Nesse último caso, o consumidor, visando a acautelar futura reclamação administrativa ou judicial, faz jus a receber, em forma escrita, os elementos identificadores da origem da referência desabonadora. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, pp. 391/400)

Da jurisprudência desta Câmara colhe-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO DO NOME DO AVALISTA DA DEVEDORA PRINCIPAL NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO POR PARTE DA INSTITUIÇÃO CREDORA - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 43, § 2º, DO CÓDIGO CONSUMERISTA - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - DANOS MORAIS PRESUMIDOS - MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DO RÉU DESPROVIDO

Comete ilícito indenizável aquele que indevidamente promove a inserção do nome de alguém em lista de inadimplentes de órgãos de proteção ao crédito, tais como Serasa, SPC e Cadin, sem a prévia notificação, ex vi do art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. (ACV n. 2002.027120-4, de Concórdia, rel Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 24/7/2005)

Portanto, errônea foi a atitude do Banco apelado de inserir o nome do apelante no rol dos inadimplentes, sem a devida notificação prévia, sobrevindo, dessa forma, o dever de indenizar.

Sobre a obrigatoriedade de ser provado o abalo moral em casos como o dos autos, colaciona-se os seguintes julgados:

Configura dano moral a inscrição do nome do devedor junto aos bancos de dados dos órgãos controladores do crédito quando subsistir discussão judicial acerca do débito, independentemente de comprovação do prejuízo material sofrido pela pessoa indigitada ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto são presumidas as conseqüências danosas resultantes desse fato. (ACV n. 2001.018704-3, de Bom Retiro, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 30/6/2005)

Pendente discussão do débito em juízo, indevida é a negativação do nome do suposto devedor nos cadastros de inadimplentes, porque desconhecido o real montante da dívida. (ACV n. 2003.009336-2, de Turvo, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 13/5/2005)

Restando claro o dever de indenizar, passa-se ao arbitramento do quantum indenizatório, que deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, observando-se a situação econômica das partes, para que não haja enriquecimento ilícito de uma nem a ruína da outra.

Sobre o tema, ensina José Raffaelli Santini:

Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz. (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p. 45)

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

O quantum indenizatório deve ser fixado a critério do juiz após análise das circunstâncias e condições econômicas das partes, sendo plenamente viável quando não incorrer em enriquecimento sem causa do cliente mas represente eficaz desestímulo de novas práticas pelo comerciante. (ACV n. 2002.000965-2, de Oleans, rel Des. José Volpato de Souza, j. 17/12/2002)

Em que pese o BESC seja uma instituição apta a arcar com o valor indenizatório estipulado, sem prejuízo de sua estabilidade financeira, devem ser sopesados os elementos constantes nos autos, usando o bom senso para a aferição do valor adequado, sob pena de provocar um enriquecimento sem causa, pois o instituto da indenização por dano moral não se destina a isso.

Ainda, não se pode olvidar que a dívida existe e que não foi afastada pelo Judiciário, mas apenas revista, razão pela qual o valor da indenização não pode ser de elevada monta.

Diante dos critérios expostos, o provimento recursal é medida que se impõe, condenando-se o apelado a pagar ao apelante, a título de danos morais, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente desde a data deste julgamento, com juros de mora a partir do evento danoso.

Condena-se o Banco apelado, ainda, a arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, consoante os critérios do § 3° do art. 20 do CPC.

III - DECISÃO:

Ante o exposto, deu-se provimento ao recurso.

Participou do julgamento o Excelentíssimo Desembargador Marcus Tulio Sartorato.

Florianópolis, 31 de outubro de 2005.

WILSON AUGUSTO DO NASCIMENTO
Presidente, com voto

JORGE SCHAEFER MARTINS
Relator

Fonte: TJSC