Repeticao de indebito - ligacoes telefonicas - prescricao trienal - pulsos

Número do processo:
1.0145.06.322972-1/001(1)

Relator:
GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES

Relator do Acordão:
GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES

Data do acordão:
04/12/2006

Data da publicação:
17/01/2007

Inteiro Teor:

EMENTA: REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LIGAÇÕES TELEFÔNICAS -PRESCRIÇÃO TRIENAL - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - PULSOS ALÉM DA FRANQUIA - DISCRIMINAÇÃO INEXISTENTE - VIOLAÇÃO DE NORMAS FEDERAIS E DE PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS. 1. Considerando que a repetição de indébito, por prática abusiva de cobrança, pode ser entendida como uma espécie do gênero enriquecimento sem causa, há que se aplicar o prazo prescricional de 3 anos, previsto no art. 206, § 3º, do Código Civil. 2. Se a discussão da lide não gira em torno da qualidade do serviço prestado pela empresa de telefonia, a regra de decadência do art. 26, II, do CDC, não se aplica à espécie. 3. A falta de individualização de cada ligação telefônica realizada pelo consumidor, de telefone fixo para telefone fixo, com a data, horário, duração, telefone chamado e o seu respectivo valor, atenta contra dispositivos de lei e também contra os princípios da transparência, da ampla informação e da hipossuficiência do consumidor. 4. Competindo ao autor o ônus da prova constitutiva do seu direito, não se pode obrigar a empresa de telefonia a apresentar nos autos as segundas vias das contas que não fizeram acompanhar a petição inicial.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.06.322972-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA -

RELATOR: EXMO. SR. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DE OFÍCIO, DECLARAR A PRESCRIÇÃO TRIENAL E REJEITAR A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, À UNANIMIDADE. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. VOGAL.

Belo Horizonte, 04 de dezembro de 2006.

DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES:

VOTO

Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Carmen Garcia Halfeld contra Telemar Norte Leste S/A, objetivando a autora a restituição, em dobro, dos valores que afirma indevidamente cobrados pela ré, no âmbito da linha telefônica que menciona, a título de pulsos além de franquia.

O feito obedeceu a sua regular tramitação e culminou com a sentença de f. 129-131, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a ré a restituir à autora, de forma simples, os valores efetivamente pagos a partir de maio de 2001 até a data da sentença, a título de pulsos excedentes que estejam sem discriminação, devendo a ré apresentar as contas telefônicas que se fizerem necessárias para a efetiva execução de sentença, sob pena de, não o fazendo, poder a autora apresentar planilha de cálculo na qual conste, nos meses em que falte o respectivo comprovante, a média absoluta dos valores pagos relativos ao período da condenação. Constou da sentença que os valores serão atualizados pela correção monetária com índices do INPC e juros moratórios simples de 1% ao mês, a partir da citação até o efetivo pagamento. Em virtude da sucumbência recíproca, autor e ré foram condenados ao pagamento de 50% das custas processuais, ficando compensados os honorários advocatícios.

Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação (f. 132-139). Reedita a prejudicial de decadência, com fundamento no art. 26, II, do CDC. Inda adiante, afirma que a decisão judicial não pode modificar os aspectos regulatórios que envolvem o tema, sob pena de causar um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato que a prestadora de serviços mantém com o Poder Concedente; que as normas da Anatel só prevêem que a recorrente detalhe as contas dos usuários a partir de março de 2007, não se podendo cogitar no desrespeito do cronograma estabelecido pela Resolução nº 423/2005, alterada pela Resolução nº 432/2006; que o comando decisório que obrigou a recorrente a apresentar, em fase de liquidação, as faturas mensais não acostadas com a petição inicial, não pode subsistir; que, na hipótese de prevalência da sentença, a correção monetária deve incidir somente a partir da citação.

O recurso foi contra-arrazoado (f. 142-144).

Conheço do recurso, posto que próprio, tempestivo e preparado (f. 140).

PRELIMINAR DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO.

De ofício, suscito preliminar de prescrição, com fulcro no art. 219, § 5º, do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006.

Em julgamentos pretéritos, mantive o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à espécie era o geral, previsto no art. 205 do atual Código Civil, ou seja, de dez anos, por ausência de especificação sobre repetição de indébito.

Contudo, rendi-me às lições de Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra "Instituições de Direito Civil", 20ª ed., Forense, 2004, p. 294, para o qual o pagamento indevido, pelo qual se pede a repetição, é modalidade de enriquecimento sem causa, a demandar a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 206, § 3º, IV, do novo Código Civil.

No mesmo sentido é a lição do Desembargador José Costa Loures e de sua filha Tais Maria Loures Dolabela, na obra conjunta "Novo Código Civil Comentado", ed. Del Rey, 2002, p. 376-377, onde registraram que "o pagamento indevido é uma das variadas espécies de enriquecimento sem causa".

Com efeito, diz o art. 206, § 3º, inciso IV, do CCB:

"Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 3º - Em 3 (três) anos:
(...)
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa".

De se notar que as contas vencidas até a entrada em vigor do novo Código Civil tinham o prazo prescricional vintenário, conforme previsto no art. 177 do Código Civil anterior.

E como o prazo prescricional delas não atingiu a metade daquele prazo de vinte anos, segundo a regra do art. 2.028 do novo CCB, passa a valer a nova regra, que é a do art. 206, § 3º, IV, desse mesmo estatuto.

Portanto, o pedido de devolução dos valores pagos, por contas que não tiveram discriminadas as chamadas, prescreve em três anos, contados regressivamente a partir da propositura da ação de repetição do indébito.

Registro que a presente ação foi proposta em maio de 2006 (f. 2-verso).

Nessas circunstâncias, de ofício, PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS ANTES DO MÊS DE MAIO DE 2003.

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA.

A tese de decadência, reapresentada na apelação, não pode prosperar.

Visando à declaração de extinção do direito invocado pelo autor da ação, a Telemar sustenta ser aplicável ao caso a regra do art. 26, II, do CDC, que assim dispõe:

"Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
(...)
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis."

Mister entender que, no âmbito da presente ação, não se está questionando, em nenhum momento, a existência de vício do serviço ou do produto.

A reclamação da usuária diz respeito à forma de cobrança dos pulsos telefônicos, não havendo lugar para a aplicação da regra supra transcrita.

Nesse contexto, afasto a tese de decadência.

O SR. DES. UNIAS SILVA:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. D. VIÇOSO RODRIGUES:

VOTO

PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO.

De acordo com o relator.

O SR. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES:

VOTO

MÉRITO.

Pretende a Telemar a reforma do provimento que a obrigou a restituir à apelada, de forma simples, os valores cobrados a título de pulsos além da franquia, no âmbito do terminal telefônico desta.

Argumenta a apelante que a alteração da forma de cobrança dos impulsos excedentes só poderá ocorrer a partir de março de 2007, prazo este concedido para que todas as operadoras de telefonia já tenham desenvolvido e testado a solução técnica que dará condições de identificar cada uma das ligações efetuadas pelas centrais locais.

Consigna, ainda, que todas as normas expedidas pela Anatel são rigorosamente observadas, no que se refere à forma de cobrança das chamadas telefônicas do usuário, havendo de se concluir que ela, empresa de telefonia, não está desrespeitando nenhuma regra atinente ao serviço que presta, implicando a decisão recorrida em uma verdadeira ingerência do Poder Judiciário em matéria regulatória, provocando insegurança jurídica, abalando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e afastando investimentos e investidores capazes de contribuir para o desenvolvimento do setor de telefonia no país.

Não concorda a apelante, ainda, com o comando decisório que a obrigou a apresentar nos autos as faturas telefônicas não carreadas com a petição inicial, eis que, segundo alega, este ônus é inteiramente da proponente da ação.

Data venia, a apelante tem razão somente no que se refere à matéria mencionada no último parágrafo supra.

Dispondo sobre a organização dos serviços de telecomunicações, estabelece a Lei Federal nº 9.472, de 17 de julho de 1997, em seu art. 5º, in verbis:

"Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público".

Como se vê, o legislador pátrio foi expresso ao definir que, nas relações entre a prestadora e o usuário de serviços de telecomunicações, devem prevalecer as normas de defesa do consumidor.
Em que pesem os doutos argumentos da apelante, não é isso que tem ocorrido na sua prestação de serviços à apelada, que se viu obrigada a buscar o amparo do Poder Judiciário para fazer corrigir o abuso de não ser adequadamente informada sobre o que lhe é cobrado.

As contas telefônicas emitidas pela apelante não informam ao consumidor quais chamadas efetivamente foram feitas, limitando-se a consignar a quantidade de "pulsos" medidos.

Com efeito, do modo como é feita a cobrança dos "pulsos além da franquia", o consumidor fica impedido de conferir se realmente o serviço cobrado é devido, vale dizer, não há parâmetros para o consumidor se certificar de que realmente o que está sendo cobrado é devido, sendo certo que este não tem qualquer controle sobre as cobranças que lhe são exigidas, numa clara ofensa do princípio da boa-fé objetiva.

A não discriminação das chamadas efetuadas pela apelada ofende diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, como, por exemplo, o art. 6, incisos III e IV:

"Art. 6º. São direitos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
(...)
IV - a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços;"

Também o art. 31:

"Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, dentre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

O mesmo se diga em relação ao art. 3º, da Lei nº 9.472/97:

"Art. 3º. O usuário do serviço de telecomunicações tem direito:
(...)
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;".

A tese defendida pela apelada também encontra respaldo na jurisprudência:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. LEI ESTADUAL PARAENSE 13.051/2001. OBRIGATORIEDADE DE DISCRIMINAÇÃO DAS CHAMADAS LOCAIS NA FATURA. CONVIVÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL CONCORRENTE SOBRE CONSUMO COM A FEDERAL, PRIVATIVA, SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. 1. Não é inconstitucional a Lei Estadual Paraense nº 13.051/2001, que estabeleceu à empresa concessionária de serviço público de telefonia fixa no Estado do Paraná, responsável pela emissão da fatura telefônica, a obrigatoriedade de individualizar cada ligação realizada pelo consumidor, fazendo constar no documento do cobrança: a) data de ligação; b) horários de ligação; c) duração da ligação; d) telefone chamado; e) valor devido. 2. A competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV) não exclui a competência concorrente do Estado-membro, em matéria de consumo (CF, art. 24, V e VIII). Caso em que o Estado do Paraná exerceu competência suplementar, tratando de explicitar e de dar plena efetividade, em seu âmbito territorial, aos comandos das leis federais, que asseguram ao consumidor o direito à adequada informação sobre as condições do serviço prestado. 3. O Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9.247/97, esta a dispor sobre serviços de telecomunicações, já contêm disposições assecuratórias do direito que a lei estadual fez positivar explicitamente, não ocorrendo situação de antinomia, pois o Estado não invadiu esfera de competência privativa. (...). 5. Apelação e remessa oficial providas." (TRF - 4ª Região - Ap. em MS 2001.70.00.005.245-6 - Rel. Desª. Federal Taís Schieleig Ferraz - 3ª T. - DJ 12/06/2002).

Mutatis mutandis, vejamos o que já decidiu o STJ, a propósito do dever de ampla informação das prestadoras de serviços de telefonia:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. EMPRESA DE TELEFONIA. (...) SERVIÇO DEFICIENTE. (...) ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. (...) I - De um lado, a prestadora do serviço de telefonia tem o dever de zelar, até porque maior interessada na relação, pela entrega da fatura no endereço indicado pelo cliente. Sem ela, não pode o consumidor conferir a prestação do serviço para efetuar o pagamento." (STJ - RESP 327420 - DF - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - 4ª T. - DJ 04.02.2002).

Em casos semelhantes ao dos presentes autos, já decidiu este Egrégio Tribunal:

"TELEFONIA. PULSOS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ANATEL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO INEXISTENTE. DECADÊNCIA. FIGURA AUSENTE. 1. Se não se trata de impugnar defeito no serviço prestado, não se fala, também, de decadência estipulada pelo CDC. 2. Como agência zeladora dos serviços de telefonia, a ANATEL está ligada à Telemar ou qualquer outra prestadora dos mesmos administrativamente, quando se trate de discussão do desenvolvimento do contrato, tão-somente, não tem qualquer cabimento sua intromissão obrigatória na lide, pelo que litisconsórcio necessário inocorre. 3. A prestadora dos serviços não pode cobrar por pulsos excedentes que não pode discriminar, posto que, o consumidor tem o direito de saber por que está pagando." (TJMG - Ap. nº 1.0145.05.223363-5/001 -Rel. Des. Francisco Kupidlowski - 13ª C. Cív. - J. 24.11.2005);

"APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE INDÉBITO. TELEFONIA. PULSOS EXCEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA EFETIVA DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. Não tendo a empresa de telefonia provado que a cobrança dos pulsos excedentes se deram em razão da efetiva existência deles, deixando de apresentar detalhamento das ligações efetuadas, tem o consumidor direito de reaver o que pagou relativamente a tal cobrança." (TJMG - Ap. 507845-7 - Rel. Des. Luciano Pinto - 17ª C. Cív. - J. 12.05.2005);

"REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PULSOS - TELEMAR - DETALHAMENTO DE CONTA - NECESSIDADE - RELAÇÃO DE CONSUMO. Tendo em vista que a relação que ora se discute é regida pelas normas e princípios consumeristas, não pode o consumidor ser onerado pelo prestador de serviços se este não pode demonstrar o quantum consumido por aquele." (TJMG - AI 491714 - Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza - 16ª C. Cív. - J. 18.05.2005).

Com base nesses elementos, a conclusão possível é a de que a autora, ora recorrida, não foi suficiente e adequadamente informada a respeito das ligações que realiza, havendo clara infringência ao disposto no art. 14, do CDC.

A falta de individualização de cada ligação realizada, com a data, horário, duração, telefone chamado e o seu respectivo valor, atenta contra a legislação federal retro citada, e, também, contra os princípios da boa-fé objetiva, transparência, ampla informação e hipossuficiência do consumidor, inteiramente aplicáveis à espécie dos autos.

Por outro lado, não deve prevalecer o argumento de que não há disposição legal específica obrigando as empresas de telefonia a discriminarem o número, duração, valor, data e hora de cada chamada efetuada pelo usuário.

Conforme visto, o serviço prestado afronta diversas normas de natureza mais abrangente do que qualquer decreto ou resolução que possa ser invocado, jogando por terra a premissa de ausência de norma apta nortear a questão em análise.

Já no que respeita à ordem para que a ré apresente as segundas vias da contas faltantes, em fase de liquidação de sentença, sob pena de se admitir a média dos valores constantes das faturas apresentadas pela autora, entendo que razão assiste à apelante.

Se o pedido é de repetição de indébito, o ônus da prova do fato constitutivo do direito é da autora da ação (art. 333, I, do CPC), a qual, é bom frisar, não alegou em momento algum que não recebeu as faturas mensais em seu endereço.

Ademais, se a empresa de telefonia apresentasse as contas, de nada valeria, pois os comprovantes de pagamento ficam nas contas em poder do consumidor.

Assim, não se pode exigir da apelante, no âmbito da ação de repetição de indébito, a produção de prova contra seus interesses, ficando reservado à autora, caso queira, percorrer a via processual adequada para a satisfação de seu propósito.

No que se refere ao pedido para que o termo inicial da correção monetária incida na data da citação, verifica-se que em outro sentido não foi a determinação da sentença, nada se devendo prover a respeito.

Com essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, determinando que a liquidação de sentença atenha-se somente às faturas apresentadas juntamente com a petição inicial, observada a prescrição declarada de ofício.

Custas recursais, pela apelante, tendo em vista a sucumbência mínima da apelada.

O SR. DES. UNIAS SILVA:

VOTO
.
De acordo.

O SR. DES. D. VIÇOSO RODRIGUES:

VOTO

MÉRITO.

Pedindo máxima vênia ao Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, entendo que a irresignação da apelante merece ser acolhida.

Apesar de estarmos diante de uma relação de consumo, a relação existente encontra-se jungida às normas jurídicas que regem o setor de concessão de serviços de telefonia, e a análise destas normas não indica a existência de obrigatoriedade de a concessionária promover a especificação discriminada das ligações telefônicas realizadas, pois apenas a partir de janeiro de 2007 deverá a fornecedora desses serviços possibilitar aos seus assinantes a discriminação, de acordo com a

Resolução 432 da ANATEL.

É de competência da União a exploração do serviço de telecomunicações, conforme o art. 21, XI da Constituição Federal. A prestação deste serviço, o de telefonia, é explorado pelo Poder Público através do regime de concessão.

Desta forma, criou-se a Agência Nacional de Telecomunicações, através da Lei 9.472/97, com a função de reguladora dos serviços de telecomunicações. Esta mesma lei atribuiu competência para a ANATEL para estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

No exercício de suas atribuições, mediante a resolução 85/98, a referida agência aprovou o regulamento do serviço telefônico, dispondo que a forma de medição dos serviços seriam estabelecidos nos Planos de Serviço, conforme regulamentação específica.

Assim sendo, foi editado o Decreto 4.733/2003, que determinou que apenas a partir de 1º de janeiro de 2006, é que os serviços telefônicos seriam detalhados com mais precisão. Atualmente, a Resolução 432 da ANATEL prorrogou este prazo por mais 12 meses.

Conclui-se então que somente a partir de 1º de janeiro de 2007 é que será exigível da operadora de telefonia a discriminação das ligações. Não se pode conferir eficácia a norma jurídica ainda ineficaz.

Vejamos a seguinte decisão:

"Imaginar que a concessionária de serviço de telefonia possa ser obrigada a fazer que a legislação de regência ainda não obriga significa mitigar o Estado democrático de Direito, pois se estaria criando obrigação ainda não prevista por lei (CR 5º II)." (TJMG - Agr. Instr. 491711-7)

Se a obrigação de detalhar ainda não é exigível, não poderá prosperar a sentença que determinou a devolução das quantias pagas a título de pulsos além da franquia, pois estaríamos penalizando, sem amparo legal, a empresa.

A cobrança realizada pela Telemar - Norte leste S.A. está amparada pelo Decreto 4.733/03 e pela Resolução 432 da ANATEL, razão pela qual deverá ser a sentença reformada.

Lastreado nestes fundamentos, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedente o pedido inicial. Custas processuais pela autora, bem como honorários advocatícios que fixo em R$1.500,00 (Mil e quinhentos reais).

SÚMULA : DE OFÍCIO, DECLARARAM A PRESCRIÇÃO TRIENAL E REJEITARAM A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, À UNANIMIDADE. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. VOGAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.06.322972-1/001

Fonte: TJMG